La tentative : conditions et répression (Droit pénal)

En droit pénal, la tentative est une infraction criminelle ou délictuelle qui a commencé, mais n’a pas atteint son résultat et que le législateur punit, dans certains cas, comme l’infraction consommée.

Selon l’article 121-5 du Code pénal, la tentative est « constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Le droit pénal français pose le principe de l’équivalence de répression : l’auteur d’une tentative encourt les mêmes peines que l’auteur de l’infraction consommée.

Dans ce cours, nous allons envisager la notion de tentative, les conditions pour caractériser une tentative et la question de la répression de la tentative en droit pénal français.

I. Qu’est-ce qu’une tentative ?

A. Définition de la tentative

En droit pénal, une infraction consommée est celle qui a été menée jusqu’à son terme, c’est-à-dire que tous les éléments constitutifs prévus par la loi sont réunis. Prenons l’exemple du vol : l’infraction est consommée lorsque l’auteur a effectivement soustrait frauduleusement le bien d’autrui. C’est en quelque sorte le « scénario complet » de l’infraction.

L’infraction tentée, en revanche, est celle qui a été commencée, mais qui n’a pas abouti à son résultat final. Pour reprendre notre exemple du vol, ce serait le cas d’un individu surpris alors qu’il essayait de forcer une serrure pour entrer dans une maison. L’infraction n’est pas allée jusqu’à son terme, mais le droit pénal considère qu’elle mérite tout de même d’être sanctionnée.

La tentative est donc un concept juridique qui permet de punir celui qui a essayé de commettre une infraction, même s’il n’a pas réussi à la mener à son terme.

Pour comprendre la tentative, vous devez connaître la notion de chemin criminel.

L’iter criminis, ou « chemin du crime », décrit les différentes étapes qui mènent à la réalisation d’une infraction. On peut distinguer cinq étapes qui se succèdent dans un ordre logique : tout commence par la pensée criminelle (l’idée), suivie de la résolution criminelle (la décision d’agir). Viennent ensuite les actes préparatoires (l’organisation), puis le commencement d’exécution (le début de réalisation), et enfin l’exécution complète (la consommation de l’infraction).

En principe, le droit pénal ne punit ni les pensées ni les préparatifs : il faut avoir commencé à exécuter l’infraction pour que la tentative soit punissable. C’est ce que prévoit l’article 121-5 du Code pénal. Il existe quelques exceptions, où la loi punit des actes préparatoires comme des infractions à part entière. C’est le cas de l’association de malfaiteurs (C. pén., art. 450-1) ou du mandat criminel (C. pén., art. 221-5-1).

La tentative se situe donc entre le commencement d’exécution et la consommation de l’infraction, mais la localisation exacte de la tentative sur l’iter criminis n’est pas toujours aisée.

B. Les propositions doctrinales sur la tentative

Où se situe la tentative dans l’iter criminis ?

Afin d’aider à situer le moment à partir duquel la tentative est punissable, la doctrine a proposé deux conceptions.

La conception objective, défendue notamment par Merle et Vitu, insiste sur la matérialité du commencement d’exécution. Elle exige l’accomplissement de « l’une des opérations matérielles qui figurent parmi les éléments constitutifs du crime ou du délit consommé » (R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. 1, 7e éd., 1997, Cujas, n° 495). Cette approche présente l’avantage de la certitude juridique (on attend la commission d’un acte clairement observable), mais place le commencement d’exécution trop près de la consommation de l’infraction, limitant ainsi l’efficacité de la répression qui intervient parfois trop tard pour protéger efficacement la société.

À l’inverse, la conception subjective met l’accent sur la psychologie de l’agent. Elle s’intéresse à l’état d’esprit du délinquant et au moment où sa décision devient irréversible. Elle considère que « la répression devient légitime à partir du moment où la décision est irrévocable » (J. Deveze, RSC 1981. 782). Cette approche permet une intervention plus précoce, mais pose le défi de prouver l’intention criminelle.

Comme nous le verrons dans la suite de ce cours, le droit français retient une conception mixte.

II. Les différents types de tentatives

L’article 121-5 précise que la tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, « elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

On distingue ainsi trois situations, soumises aux mêmes conditions :

• La tentative interrompue : l’auteur a été arrêté avant d’aller au bout de ses actes ;
• L’infraction manquée : l’auteur est allé au bout, mais le résultat n’est pas atteint (il tire sur la victime mais la rate) ;
• L’infraction impossible : le résultat ne pouvait de toute façon pas être atteint. La jurisprudence la traite comme une infraction manquée.

A. La tentative interrompue

La tentative interrompue se caractérise par un commencement d’exécution qui n’a pas pu être mené à son terme en raison de circonstances extérieures à la volonté de l’auteur. L’interruption doit être involontaire, c’est-à-dire résulter d’un événement que l’auteur ne maîtrise pas, comme l’intervention d’un tiers ou la résistance de la victime. Par exemple, le fait d’être arrêté par la police ou d’être mis en fuite par la victime constitue une interruption involontaire qui caractérise la tentative punissable.

B. L’infraction manquée et l’infraction impossible

L’infraction manquée correspond au cas où l’auteur a fait tout ce qu’il fallait, mais le résultat n’est pas arrivé. Par exemple, il tire sur sa victime mais la manque. C’est une tentative punissable.

L’infraction impossible va plus loin : l’infraction ne pouvait pas être réalisée. La doctrine distingue l’impossibilité de fait et l’impossibilité de droit. Dans les deux cas, la jurisprudence retient la tentative punissable.

L’impossibilité de fait correspond aux situations où le résultat ne peut pas être atteint, soit parce que les moyens employés sont inefficaces, soit en raison de circonstances matérielles. Dans l’arrêt Fleury (Cass. crim., 9 nov. 1928), les prévenus avaient tenté de provoquer un avortement avec des injections d’eau de Cologne mélangée d’eau-de-vie et de vinaigre. Ces moyens ne pouvaient pas fonctionner. La Cour de cassation a pourtant retenu la tentative punissable : l’inefficacité des moyens est une circonstance indépendante de la volonté de l’auteur.

L’impossibilité de droit, quant à elle, résulte de l’absence d’un élément nécessaire à l’infraction. L’arrêt Perdereau (Cass. crim., 16 janv. 1986, n° 85-95.461) en est l’exemple classique. Un individu avait frappé une personne déjà morte, en la croyant vivante, avec l’intention de la tuer. La chambre criminelle a retenu la tentative d’homicide volontaire : la mort de la victime était une circonstance indépendante de la volonté de l’auteur. Cette solution est critiquée par certains auteurs, car on ne peut pas tuer une personne déjà morte. D’autres y voient plutôt une impossibilité de fait.

III. Les conditions de la tentative

Selon l’article 121-5 du Code pénal, la tentative est « constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Pour caractériser une tentative, il faut satisfaire plusieurs conditions :

• Au titre de l’élément légal, il faut distinguer selon les crimes, les délits et les contraventions (A) ;
• Au titre de l’élément matériel, il faut un commencement d’exécution (B) ;
• Il faut enfin l’intention de commettre l’infraction et une absence de désistement volontaire (C).

A. Le préalable légal : l’incrimination de la tentative

L’élément légal de la tentative figure à l’article 121-4 du Code pénal selon lequel « Est auteur de l’infraction la personne qui : 1° Commet les faits incriminés ; 2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit. »

Ainsi, selon ce texte, il faut distinguer selon la nature de l’infraction :

• S’il s’agit d’un crime, la tentative est toujours sanctionnée.
• S’il s’agit d’un délit, un texte légal spécial d’incrimination est nécessaire. Par exemple, pour le délit d’escroquerie, l’article 313-3 du Code pénal prévoit que la tentative est punie des mêmes peines.
• S’il s’agit d’une contravention, la tentative n’est jamais punissable, en raison de la faible gravité de ces infractions.

B. Le commencement d’exécution (élément matériel)

L’article 121-5 du Code pénal fait du commencement d’exécution une condition nécessaire de la tentative punissable. Il s’agit de l’élément matériel de l’infraction. Toutefois, le législateur n’a pas défini cette notion déterminante pour différencier les actes préparatoires non punissables de la tentative sanctionnable.

Qu’est-ce qu’un commencement d’exécution ?

Cette carence législative a conduit la jurisprudence à adopter une position intermédiaire entre la conception subjective et la conception objective envisagées ci-dessus. Cette approche « mixte » s’est construite progressivement à travers plusieurs décisions importantes. En effet, il ressort des différentes décisions que la Cour de cassation combine un élément objectif et un élément subjectif.

D’une part, il faut un critère objectif : les actes accomplis doivent tendre « directement et immédiatement » à la commission de l’infraction. Dans l’arrêt Lacour (Cass. crim., 25 oct. 1962), la Cour de cassation juge que le commencement d’exécution suppose des actes qui doivent avoir pour conséquence directe et immédiate de consommer le crime. Dans cette affaire, un homme avait payé un tueur pour assassiner quelqu’un, mais le tueur n’avait jamais agi. La Cour a jugé que ce simple « contrat » était un acte préparatoire, et non une tentative d’assassinat. Depuis 2004, ce comportement est puni à part, sous le nom de mandat criminel (C. pén., art. 221-5-1).

Cette exigence d’un lien direct entre l’acte et l’infraction se retrouve en matière d’escroquerie à l’assurance. La chambre criminelle considère que la simple destruction d’un véhicule et le dépôt d’une plainte pour vol ne sont que des actes préparatoires, car ils sont encore trop éloignés de l’escroquerie. En revanche, la déclaration mensongère à l’assureur constitue un commencement d’exécution, car elle tend directement à l’infraction (Cass. crim., 17 déc. 2008, n° 08-82.085).

D’autre part, il faut un critère subjectif : ces actes doivent révéler sans ambiguïté l’intention de commettre l’infraction. L’affaire Piazza (Cass. crim., 29 déc. 1970, n° 70-90.981) l’illustre bien. Les prévenus préparaient l’attaque d’un fourgon de transport de fonds. Ils avaient des voitures volées avec de fausses plaques, placées à des endroits stratégiques, ainsi que des armes et des déguisements. Pour la Cour, ces actes tendaient directement au vol et montraient une intention de le commettre. Plus récemment, la chambre criminelle a rejeté le pourvoi contre une décision qui retenait une tentative d’assassinat en s’appuyant sur l’intention du prévenu : son « profond ressentiment » envers la victime et le fait qu’il s’était assuré que son arme était chargée de munitions mortelles (Cass. crim., 13 janv. 2021, n° 20-85.791).

C. L’intention et l’absence de désistement volontaire

La tentative suppose d’abord l’intention de commettre l’infraction. On ne peut donc pas tenter une infraction non intentionnelle : il n’existe pas de tentative d’homicide involontaire, par exemple.

Il faut ensuite une absence de désistement volontaire. Cette condition découle de l’article 121-5 du Code pénal, qui exige que l’échec de la tentative résulte de « circonstances indépendantes » de la volonté de l’auteur.

Pour bien comprendre cette notion, il faut distinguer trois situations différentes.

Premièrement, le désistement volontaire qui exclut la tentative. C’est le cas lorsque l’auteur renonce spontanément à son projet criminel, sans aucune intervention extérieure. Par exemple, un cambrioleur qui, après être entré dans une maison, décide de son propre chef de renoncer et de quitter les lieux ne sera pas punissable. Le droit pénal choisit ici de ne pas sanctionner celui qui revient de lui-même sur sa décision criminelle, ce qui peut encourager les délinquants à renoncer à leur projet.

Deuxièmement, le désistement involontaire qui caractérise la tentative punissable. Il survient lorsque l’auteur est contraint d’abandonner son projet en raison d’une circonstance extérieure qui s’impose à lui. L’exemple typique est l’intervention des forces de l’ordre qui empêche la commission de l’infraction. Dans ce cas, la tentative est constituée, car l’auteur n’a pas choisi librement d’abandonner son projet. Il en va de même lorsque c’est la résistance de la victime qui met fin à l’acte (Cass. crim., 26 avr. 2000, n° 00-80.694, à propos d’une tentative d’enlèvement de mineure).

La troisième situation concerne les cas dans lesquels une cause extérieure non contraignante pousse l’auteur à abandonner son projet. Imaginons un cambrioleur qui, parce qu’il croit entendre un bruit, renonce à son méfait.

Dans ce cas, la jurisprudence considère en général que le désistement n’est pas vraiment volontaire : c’est la peur, provoquée par un événement extérieur, qui a fait renoncer l’auteur. La tentative reste donc punissable.

IV. La répression de la tentative

A. Le principe

L’article 121-4 du Code pénal, qui traite la question de la répression de la tentative, pose le principe de l’équivalence de répression (ou principe d’identité des peines encourues) : l’auteur d’une tentative est traité comme l’auteur de l’infraction consommée.

Pourquoi un tel choix ?

Le législateur fait prévaloir la conception subjective de la tentative selon laquelle est prise en compte l’intention de l’agent de commettre une infraction. Le fait que l’infraction ne soit pas consommée ne constitue pas une cause d’atténuation de la responsabilité. En d’autres termes, le droit pénal français sanctionne de la même manière celui qui trouble effectivement l’ordre social (en cas d’infraction consommée) que celui qui se révèle dangereux pour la société (infraction tentée).

Plus précisément, la répression de la tentative diffère selon la nature de l’infraction tentée :

S’agissant des crimes, l’équivalence de répression est absolue : l’auteur de la tentative encourt, en tout état de cause, les mêmes peines que l’auteur de l’infraction consommée.

S’agissant des délits, l’auteur de la tentative encourt les mêmes peines que l’auteur de l’infraction consommée, uniquement si la loi prévoit la sanction de la tentative. À défaut, la tentative n’est pas punissable. Par exemple, pour le délit d’escroquerie l’article 313-3 du Code pénal prévoit que la tentative est punie des mêmes peines. Il en est de même s’agissant de la tentative de vol (C. pén., art. 311-13).

S’agissant des contraventions, le principe d’équivalence de répression ne s’applique pas. Une tentative de contravention n’est pas punissable, en raison notamment de la faible gravité de cette catégorie d’infraction.

B. Les atténuations

D’abord, si l’auteur d’une tentative encourt en théorie la même peine que l’auteur d’une infraction consommée, le juge peut adapter la peine. C’est le principe d’individualisation des peines (on parle aussi de personnalisation) : la sanction est adaptée aux circonstances de l’infraction, à la personnalité de l’auteur et à sa situation matérielle, familiale et sociale (C. pén., art. 132-1). Ce principe a aussi une valeur constitutionnelle (Cons. const., 9 août 2007, n° 2007-554 DC, cons. 13). Mais le Conseil constitutionnel juge qu’il n’est pas absolu et que le législateur peut l’encadrer. En d’autres termes, l’auteur de la tentative encourt en droit la même peine que l’auteur de l’infraction consommée, mais le juge peut, en fait, la modérer.

Ensuite, la loi prévoit parfois une exemption de peine pour les « repentis ». Selon l’article 132-78, alinéa 1^er, du Code pénal, « la personne qui a tenté de commettre un crime ou un délit est, dans les cas prévus par la loi, exempte de peine si, ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d’éviter la réalisation de l’infraction ». Attention : un texte spécial doit prévoir cette exemption pour l’infraction concernée.

V. FAQ sur la tentative en droit pénal

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