La tentative : conditions et répression (Droit pénal)

En droit pénal, la tentative est une infraction criminelle ou délictuelle qui a commencé, mais n’a pas atteint son résultat et que le législateur punit, dans certains cas, comme l’infraction consommée.

Selon l’article 121-5 du Code pénal, la tentative est « constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Le droit pénal français pose le principe de l’équivalence de répression : l’auteur d’une tentative encourt les mêmes peines que l’auteur de l’infraction consommée.

Dans ce cours, nous allons envisager la notion de tentative, les conditions pour caractériser une tentative et la question de la répression de la tentative en droit pénal français.

I. Qu’est-ce qu’une tentative ? 

A. Définition de la tentative

En droit pénal, une infraction consommée est celle qui a été menée jusqu’à son terme, c’est-à-dire que tous les éléments constitutifs prévus par la loi sont réunis. Prenons l’exemple du vol : l’infraction est consommée lorsque l’auteur a effectivement soustrait frauduleusement le bien d’autrui. C’est en quelque sorte le « scénario complet » de l’infraction.

L’infraction tentée, en revanche, est celle qui a été commencée, mais qui n’a pas abouti à son résultat final. Pour reprendre notre exemple du vol, ce serait le cas d’un individu surpris alors qu’il essayait de forcer une serrure pour entrer dans une maison. L’infraction n’est pas allée jusqu’à son terme, mais le droit pénal considère qu’elle mérite tout de même d’être sanctionnée.

La tentative est donc un concept juridique qui permet de punir celui qui a essayé de commettre une infraction, même s’il n’a pas réussi à la mener à son terme.

Pour comprendre la tentative, vous devez connaître la notion de chemin criminel.

L’iter criminis, ou « chemin du crime », décrit les différentes étapes qui mènent à la réalisation d’une infraction. On peut distinguer cinq étapes qui se succèdent dans un ordre logique : tout commence par la pensée criminelle (l’idée), suivie de la résolution criminelle (la décision d’agir). Viennent ensuite les actes préparatoires (l’organisation), puis le commencement d’exécution (le début de réalisation), et enfin l’exécution complète (la consommation de l’infraction).

Le droit pénal ne punit ni les pensées ni les préparatifs : il faut avoir commencé à exécuter l’infraction pour que la tentative soit punissable. C’est, au demeurant, ce que prévoit l’article 121-5 du Code pénal.

La tentative se situe donc entre le commencement d’exécution et la consommation de l’infraction, mais la localisation exacte de la tentative sur l’iter criminis n’est pas toujours aisée.

B. Les propositions doctrinales sur la tentative

Où se situe la tentative dans l’iter criminis ?

Afin d’aider à situer le moment à partir duquel la tentative est punissable, la doctrine a proposé deux conceptions.

La conception objective, défendue notamment par Merle et Vitu, insiste sur la matérialité du commencement d’exécution. Elle exige l’accomplissement de « l’une des opérations matérielles qui figurent parmi les éléments constitutifs du crime ou du délit consommé » (R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. 1, 7e éd., 1997, Cujas, n° 495). Cette approche présente l’avantage de la certitude juridique (on attend la commission d’un acte clairement observable), mais place le commencement d’exécution trop près de la consommation de l’infraction, limitant ainsi l’efficacité de la répression qui intervient parfois trop tard pour protéger efficacement la société.

À l’inverse, la conception subjective met l’accent sur la psychologie de l’agent. Elle s’intéresse à l’état d’esprit du délinquant et au moment où sa décision devient irréversible. Elle considère que « la répression devient légitime à partir du moment où la décision est irrévocable » (J. Deveze, RSC 1981. 782). Cette approche permet une intervention plus précoce, mais pose le défi de prouver l’intention criminelle.

Comme nous le verrons dans la suite de ce cours, le droit français retient une conception mixte.

II. Les différents types de tentatives

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L’article 121-5 précise que la tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, « elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Le Code pénal distingue ainsi différents types de tentatives soumises aux mêmes conditions :

• La tentative interrompue : les actes d’exécution n’ont pas été menés à leur terme par le délinquant ;
• La tentative impossible : les actes d’exécution ont manqué leur effet.

A. La tentative interrompue

La tentative interrompue se caractérise par un commencement d’exécution qui n’a pas pu être mené à son terme en raison de circonstances extérieures à la volonté de l’auteur. L’interruption doit être involontaire, c’est-à-dire résulter d’un événement que l’auteur ne maîtrise pas, comme l’intervention d’un tiers ou la résistance de la victime. Par exemple, le fait d’être arrêté par la police ou d’être mis en fuite par la victime constitue une interruption involontaire qui caractérise la tentative punissable.

B. La tentative impossible

La tentative impossible concerne la situation dans laquelle l’infraction ne peut pas être réalisée. La doctrine et la jurisprudence distinguent deux types d’impossibilité : l’impossibilité de fait et l’impossibilité de droit.

L’impossibilité de fait correspond aux situations où le résultat est matériellement impossible à atteindre, soit en raison de l’inefficacité des moyens employés, soit en raison de circonstances matérielles. Dans l’arrêt Fleury du 9 novembre 1928, les prévenus avaient tenté de provoquer un avortement en utilisant des injections d’eau de Cologne pure mélangée d’eau-de-vie et de vinaigre. La Cour a considéré que ces moyens, totalement inopérants, rendaient l’infraction impossible.

L’impossibilité de droit, quant à elle, résulte de l’absence d’un élément juridique essentiel à la qualification de l’infraction. L’arrêt Perdereau du 16 janvier 1986 en est une illustration. Un individu avait frappé une personne déjà décédée, croyant qu’elle était encore vivante. La Chambre criminelle a néanmoins retenu la tentative d’homicide volontaire, considérant que les violences caractérisaient un commencement d’exécution, peu importe l’impossibilité juridique (l’absence d’une personne vivante, élément constitutif de l’homicide). Cette solution jurisprudentielle est critiquée par certains auteurs, car elle revient à punir, au titre de la tentative, un acte qui ne pouvait pas juridiquement constituer un meurtre, l’existence d’une victime vivante étant un élément constitutif essentiel de cette infraction.

III. Les conditions de la tentative

Selon l’article 121-5 du Code pénal, la tentative est « constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Pour caractériser une tentative, il faut satisfaire plusieurs conditions :

• Au titre de l’élément légal, il faut distinguer selon les crimes, les délits et les contraventions (A) ;
• Au titre de l’élément matériel, il faut un commencement d’exécution (B) ;
• Au titre de l’élément moral, il faut une absence de désistement volontaire (C).

A. Le préalable légal : l’incrimination de la tentative

L’élément légal de la tentative figure à l’article 121-4 du Code pénal selon lequel « Est auteur de l’infraction la personne qui : 1° Commet les faits incriminés ; 2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit ».

Ainsi, selon ce texte, il faut distinguer selon la nature de l’infraction :

• S’il s’agit d’un crime, la tentative est toujours sanctionnée.
• S’il s’agit d’un délit, un texte légal spécial d’incrimination est nécessaire. Par exemple, pour le délit d’escroquerie, l’article 313-3 du Code pénal prévoit que la tentative est punie des mêmes peines.
• S’il s’agit d’une contravention, la tentative n’est pas punissable. Les tentatives de contravention ne sont pas punissables, en raison notamment de la faible gravité de cette catégorie d’infraction.

B. Le commencement d’exécution (élément matériel)

L’article 121-5 du Code pénal fait du commencement d’exécution une condition nécessaire de la tentative punissable. Il s’agit de l’élément matériel de l’infraction. Toutefois, le législateur n’a pas défini cette notion déterminante pour différencier les actes préparatoires non punissables de la tentative sanctionnable.

Qu’est-ce qu’un commencement d’exécution ?

Cette carence législative a conduit la jurisprudence à adopter une position intermédiaire entre la conception subjective et la conception objective envisagées ci-dessus. Cette approche « mixte » s’est construite progressivement à travers plusieurs décisions importantes. En effet, il ressort des différentes décisions que la Cour de cassation combine un élément objectif et un élément subjectif.

D’une part, il faut un critère objectif : les actes accomplis doivent tendre « directement et immédiatement » à la commission de l’infraction. Dans l’arrêt Lacour du 25 octobre 1962, elle définit le commencement d’exécution comme « l’acte qui doit avoir pour conséquence directe et immédiate de consommer le crime, celui-ci étant entré dans sa période d’exécution » (Crim., 25 oct. 1962, Lacour). Cette exigence d’un lien direct entre l’acte et l’infraction projetée est illustrée dans la jurisprudence relative à la tentative d’escroquerie à l’assurance. La Chambre criminelle considère que la simple destruction d’un véhicule et le dépôt d’une plainte pour vol ne constituent que des actes préparatoires, car ils sont encore trop éloignés de l’escroquerie elle-même. En revanche, la déclaration mensongère à l’assurance caractérise le commencement d’exécution, car elle tend directement à la réalisation de l’infraction (Crim. 17 déc. 2008, n° 08-82.085).

D’autre part, un critère subjectif est nécessaire : ces actes doivent révéler sans ambiguïté l’intention de commettre l’infraction. Cette exigence est particulièrement bien illustrée dans l’affaire Piazza (Crim. 29 décembre 1970, n° 70-90.981) où la Cour, dans une tentative de vol d’un fourgon de transport de fonds, a relevé un ensemble d’éléments matériels démontrant l’intention criminelle sans équivoque : utilisation de voitures volées avec de faux numéros minéralogiques placées stratégiquement, port d’armes et de déguisements. Plus récemment, dans un arrêt du 13 janvier 2021 (Crim., 13 janv. 2021, n° 20-85.791), la Cour a renforcé l’importance de ce critère subjectif en matière de tentative d’assassinat. Elle a accordé une importance déterminante à l’intention criminelle du prévenu, déduite notamment de son « profond ressentiment » envers la victime et de la préparation minutieuse de son acte, notamment le fait qu’il se soit assuré que son arme était chargée de munitions létales.

Cette évolution jurisprudentielle montre une tendance à accorder une place croissante à l’intention criminelle (élément subjectif) dans la caractérisation du commencement d’exécution.

C. L’absence de désistement volontaire (élément moral)

La seconde condition essentielle de la tentative punissable est l’absence de désistement volontaire. Cette condition découle directement de l’article 121-5 du Code pénal qui exige que l’échec de la tentative résulte de « circonstances indépendantes » de la volonté de l’auteur.

Pour bien comprendre cette notion, il faut distinguer trois situations différentes.

Premièrement, le désistement volontaire qui exclut la tentative. C’est le cas lorsque l’auteur renonce spontanément à son projet criminel, sans aucune intervention extérieure. Par exemple, un cambrioleur qui, après être entré dans une maison, décide de son propre chef de renoncer et de quitter les lieux ne sera pas punissable. Le droit pénal choisit ici de ne pas sanctionner celui qui revient de lui-même sur sa décision criminelle, ce qui peut encourager les délinquants à renoncer à leur projet.

Deuxièmement, le désistement involontaire qui caractérise la tentative punissable. Il survient lorsque l’auteur est contraint d’abandonner son projet en raison d’une circonstance extérieure qui s’impose à lui. L’exemple typique est l’intervention des forces de l’ordre qui empêche la commission de l’infraction. Dans ce cas, la tentative est constituée, car l’auteur n’a pas choisi librement d’abandonner son projet.

La troisième situation concerne les cas dans lesquels une cause extérieure non contraignante pousse l’auteur à abandonner son projet. Imaginons un cambrioleur qui, parce qu’il croit entendre un bruit, renonce à son méfait.

La jurisprudence a adopté une position nuancée sur ces situations. Dans un arrêt du 26 avril 2000 (Crim., 26 avr. 2000 n°00-80.694, à propos d’une tentative de crime d’enlèvement de mineure de 15 ans), la Chambre criminelle a considéré que lorsqu’une cause extérieure provoque la peur qui conduit au désistement, celui-ci doit être considéré comme involontaire et la tentative est donc constituée.

IV. La répression de la tentative

A. Le principe

L’article 121-4 du Code pénal, qui traite la question de la répression de la tentative, pose le principe de l’équivalence de répression (ou principe d’identité des peines encourues) : l’auteur d’une tentative est traité comme l’auteur de l’infraction consommée.

Pourquoi un tel choix ?

Le législateur fait prévaloir la conception subjective de la tentative selon laquelle est prise en compte l’intention de l’agent de commettre une infraction. Le fait que l’infraction ne soit pas consommée ne constitue pas une cause d’atténuation de la responsabilité. En d’autres termes, le droit pénal français sanctionne de la même manière celui qui trouble effectivement l’ordre social (en cas d’infraction consommée) que celui qui se révèle dangereux pour la société (infraction tentée).

Plus précisément, la répression de la tentative diffère selon la nature de l’infraction tentée :

S’agissant des crimes, l’équivalence de répression est absolue : l’auteur de la tentative encourt, en tout état de cause, les mêmes peines que l’auteur de l’infraction consommée.

S’agissant des délits, l’auteur de la tentative encourt les mêmes peines que l’auteur de l’infraction consommée, uniquement si la loi prévoit la sanction de la tentative. À défaut, la tentative n’est pas punissable. Par exemple, pour le délit d’escroquerie l’article 313-3 du Code pénal prévoit que la tentative est punie des mêmes peines. Il en est de même s’agissant de la tentative de vol (C. pén., art. 311-13).

S’agissant des contraventions, le principe d’équivalence de répression ne s’applique pas. Une tentative de contravention n’est pas punissable, en raison notamment de la faible gravité de cette catégorie d’infraction.

B. Les atténuations

D’abord, si l’auteur d’une tentative encourt théoriquement la même sanction que l’auteur d’une infraction consommée, les juges peuvent individualiser la peine. Le principe de personnalisation des peines (avant dénommé principe « d’individualisation des peines », ces termes étant en réalité en pratique synonymes) consiste, en l’adaptation judiciaire de la sanction aux circonstances de l’infraction, à la personnalité de l’auteur et à sa situation matérielle, familiale et sociale. Ce principe à une valeur légale (C. pén., art. 132-1) et constitutionnelle (Cons. const., 9 août 2007, n° 2007-554 DC, cons. 13), mais le Conseil constitutionnel juge qu’il n’a pas une valeur absolue et qu’il peut être encadré par le législateur. En d’autres termes, l’auteur de la tentative encourt en droit la même peine que l’auteur de l’infraction consommée, mais, en fait, le juge pourra modérer la sanction applicable en personnalisant la peine.

Ensuite, le repentir actif est pris en compte puisque l’article 132-78, al. 1er du Code pénal prévoit que « la personne qui a tenté de commettre un crime ou un délit est, dans les cas prévus par la loi, exempte de peine si, ayant averti l’autorité administrative ou judiciaire, elle a permis d’éviter la réalisation de l’infraction et, le cas échéant, d’identifier les autres auteurs ou complices ». Une condition importante est nécessaire puisqu’une disposition spéciale de la loi doit expressément prévoir cette possibilité pour l’infraction concernée.

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