Le pouvoir constituant originaire
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Le droit constitutionnel opère une distinction classique entre deux formes de pouvoir constituant : celui qui révise les textes constitutionnels existants (pouvoir constituant dérivé) et celui qui crée une constitution entièrement nouvelle (pouvoir constituant originaire). Cette seconde catégorie intervient lors des moments les plus décisifs de l’histoire constitutionnelle d’un État.
Dans ce cours, nous allons nous intéresser à la notion de pouvoir constituant originaire et aborder tout ce que vous devez savoir dans le cadre de votre première année de droit.
I. Définition du pouvoir constituant originaire
A. Nature et caractéristiques du pouvoir constituant originaire
La doctrine définit le pouvoir constituant comme le pouvoir d’élaborer une première constitution (pouvoir constituant originaire) ou de modifier / réviser une Constitution (pouvoir constituant dérivé).
En effet, le pouvoir constituant originaire correspond à la faculté de créer un ordre constitutionnel nouveau, en l’absence de tout cadre juridique préexistant contraignant. Cette compétence s’exerce lors de l’élaboration d’une première constitution ou lorsqu’une rupture historique majeure nécessite la reconstruction complète de l’architecture institutionnelle d’un État.
Cette forme de pouvoir constituant se caractérise par plusieurs éléments distinctifs fondamentaux :
- Une dimension créatrice qui lui permet d’édifier l’ensemble du système constitutionnel sans limitation juridique préalable.
- Un caractère souverain et inconditionné qui le libère de toute contrainte procédurale imposée de l’extérieur.
- Une portée fondatrice en ce qu’il détermine les règles du jeu démocratique pour l’avenir.
B. Les circonstances justifiant l’intervention du pouvoir constituant originaire
L’exercice du pouvoir constituant originaire présuppose l’existence d’un vide constitutionnel, c’est-à-dire une situation où l’ordre juridique précédent a cessé d’être applicable ou légitime. Plusieurs situations sont envisageables.
D’abord, il peut s’agir d’une rupture révolutionnaire. Lorsqu’un mouvement révolutionnaire renverse l’ordre politique établi, il crée mécaniquement un vide institutionnel qui appelle l’intervention du pouvoir constituant originaire. L’exemple français de 1789 illustre parfaitement cette dynamique, où la Révolution a nécessité l’élaboration de constitutions entièrement nouvelles.
À retenir
La doctrine distingue les révolutions mises en œuvre par des mouvements populaires conséquents (comme la Révolution française de 1789), des coups d’État organisés par de petits groupes miliaires entraînant, certes, un changement de régime politique, mais dans un contexte différent (P. PACTET, F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN, Sirey, Droit constitutionnel, 29e éd., 2010).
Ensuite, le pouvoir constituant originaire peut intervenir en cas d’accession à l’indépendance. Par exemple, les nouveaux États issus de la décolonisation se sont trouvés dans la nécessité de se doter de leurs propres constitutions nationales. Cette situation offre une liberté constitutionnelle totale aux nouveaux dirigeants politiques.
Enfin, les transformations géopolitiques majeures (guerres, occupations ou réunifications territoriales) peuvent conduire à remettre en question l’ordre constitutionnel existant. L’Allemagne de l’après-guerre ou les processus de réunification européenne contemporains offrent des exemples de ces recompositions constitutionnelles.
C. La distinction avec le pouvoir constituant dérivé
Le pouvoir constituant originaire jouit d’une liberté absolue dans la définition du contenu constitutionnel. Aucune règle juridique supérieure ne s’impose à lui, contrairement au pouvoir constituant dérivé qui doit respecter les procédures et limitations établies par la constitution qu’il révise.
Cette différence se traduit par des conséquences pratiques importantes. Tandis que le pouvoir constituant dérivé ne peut modifier que partiellement l’édifice constitutionnel existant (du moins en théorie), le pouvoir constituant originaire reconstruit intégralement cet édifice selon ses propres conceptions politiques et institutionnelles.
Le contexte permet également de distinguer le pouvoir constituant originaire du pouvoir constituant dérivé. En effet, en principe, le pouvoir constituant originaire intervient lors de moments exceptionnels et fondateurs, alors que le pouvoir constituant dérivé s’inscrit dans la continuité de l’ordre constitutionnel établi.
À retenir
Certains auteurs nient la distinction entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé. En effet, le pouvoir constituant dérivé (ou « pouvoir de révision ») serait illimité, au même titre que le pouvoir constituant originaire. Par exemple, en France, le Conseil constitutionnel a rendu une décision par laquelle il a refusé de reconnaître sa compétence pour statuer sur la constitutionnalité d’une loi de révision de la Constitution adoptée par le Congrès (Const., art. 89, al. 3 ; Cons. const., 26 mars 2003, n° 2003-469 DC). Ainsi, il a implicitement épousé la thèse selon laquelle le pouvoir de révision est juridiquement illimité.
II. La mise en œuvre du pouvoir constituant originaire
A. Les titulaires du pouvoir constituant
À qui est accordé le pouvoir constituant originaire ? Il existe une variété de détenteurs du pouvoir constituant originaire puisque le titulaire de la souveraineté varie selon les différents régimes politiques.
1. Le pouvoir constituant originaire exercé par le peuple (la souveraineté populaire directe)
La théorie démocratique moderne privilégie l’attribution du pouvoir constituant au peuple lui-même, considéré comme la source ultime de toute légitimité politique. Cette conception trouve sa traduction pratique dans l’organisation de référendums, par lesquels l’ensemble du corps électoral se prononce directement sur l’adoption d’une nouvelle constitution.
Exemple
L’histoire constitutionnelle française offre plusieurs illustrations de cette approche, notamment avec les référendums organisés pour la Constitution du 27 octobre 1946 (quatrième République) et pour la Constitution du 4 octobre 1958 (cinquième République). Ces expériences témoignent de la volonté d’associer directement les citoyens aux choix constitutionnels fondamentaux, renforçant ainsi la légitimité démocratique du nouvel ordre juridique.
Le plébiscite constitue une variante de cette participation populaire directe, bien qu’il présente des caractéristiques particulières. Ce procédé, utilisé notamment sous les régimes napoléoniens, mélange l’approbation constitutionnelle et l’adhésion personnelle à un dirigeant politique, créant ainsi une forme hybride de légitimation.
2. Le pouvoir constituant originaire exercé par les représentants du peuple (la représentation constituante)
L’intervention d’assemblées spécialement élues pour exercer le pouvoir constituant représente une solution fréquemment adoptée dans les démocraties représentatives. Ces conventions constituantes ou assemblées nationales constituantes bénéficient d’un mandat populaire spécifique pour l’élaboration constitutionnelle.
L’expérience américaine de 1787 demeure le modèle de référence de cette approche, démontrant la capacité d’une assemblée représentative à créer un ordre constitutionnel durable et respecté. La France a également expérimenté cette formule lors de ses grandes transitions constitutionnelles, particulièrement en 1848 et 1875.
Il convient de distinguer ces assemblées constituantes des parlements ordinaires exceptionnellement dotés du pouvoir constituant dérivé. Par exemple, en France, l’Assemblée nationale et le Sénat, sont réunis en Congrès pour exercer le pouvoir constituant dérivé selon l’article 89 de la Constitution française.
3. Le pouvoir constituant originaire exercé par un monarque (l’octroi monarchique)
Certains systèmes politiques ont confié l’exercice du pouvoir constituant au chef de l’État, particulièrement dans les régimes monarchiques traditionnels. Cette conception repose sur l’idée que le souverain détient naturellement la faculté de déterminer l’organisation politique de son royaume. La Constitution prend alors le nom de « Charte constitutionnelle ».
L’exemple français de la Charte de 1814 témoigne de cette logique, bien qu’elle apparaisse aujourd’hui largement dépassée par l’évolution des conceptions démocratiques.
4. Le pouvoir constituant originaire partagé
Il arrive que le pouvoir constituant originaire soit partagé entre un monarque ou un chef de l’État et une ou plusieurs assemblées. Dans ce cas, on parle alors de « Pacte ». En Grande-Bretagne, l’adoption de la Grande Charte de 1215, constitue une illustration de ce phénomène.
| Type de titulaire | Caractéristiques | Exemples historiques |
|---|---|---|
| Souveraineté populaire directe Le peuple | • Attribution du pouvoir constituant au peuple • Participation directe via référendum • Légitimité démocratique renforcée • Variante : plébiscite (adhésion personnelle) | France : Référendums pour les Constitutions de 1946 (IVe République) et 1958 (Ve République) Régimes napoléoniens : Plébiscites constitutionnels |
| Représentation constituante Assemblées spécialisées | • Assemblées spécialement élues • Mandat populaire spécifique • Conventions ou assemblées constituantes • Distinctes des parlements ordinaires | États-Unis (1787) : Convention de Philadelphie, modèle de référence France : Assemblées constituantes de 1848 et 1875 |
| Octroi monarchique Le monarque | • Pouvoir constituant exercé par le chef d’État • Conception monarchique traditionnelle • « Charte constitutionnelle » • Approche largement dépassée aujourd’hui | France (1814) : Charte constitutionnelle octroyée par Louis XVIII |
| Pouvoir partagé Pacte constitutionnel | • Pouvoir partagé entre monarque et assemblée(s) • Négociation entre différents acteurs • Forme de « pacte » ou « contrat » • Compromis institutionnel | Grande-Bretagne (1215) : Magna Carta, pacte entre le roi Jean sans Terre et les barons |
B. La question de la légitimité du pouvoir constituant originaire
Le pouvoir constituant originaire est un pouvoir de fait et n’a aucune valeur juridique. C’est l’adoption de la Constitution qui marque l’avènement d’un gouvernement de droit.
Ainsi, l’exercice du pouvoir constituant originaire pose invariablement la question de sa propre légitimité, créant un paradoxe théorique fascinant : comment justifier juridiquement un pouvoir qui s’exerce précisément en l’absence de droit antérieur ?
Cette problématique trouve généralement sa résolution dans la recherche d’une légitimité politique extra-juridique, fondée sur l’adhésion populaire, la nécessité historique ou l’efficacité institutionnelle. Les mécanismes de participation démocratique constituent les instruments privilégiés de cette légitimation, qu’elle intervienne avant (élection d’assemblées constituantes) ou après (référendums de ratification) l’élaboration constitutionnelle.
III. Le pouvoir constituant originaire en vidéo
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