Le pouvoir constituant originaire

Le droit constitutionnel opère une distinction classique entre deux formes de pouvoir constituant : celui qui révise les textes constitutionnels existants (pouvoir constituant dérivé) et celui qui crée une constitution entièrement nouvelle (pouvoir constituant originaire). Cette seconde catégorie intervient lors des moments les plus décisifs de l’histoire constitutionnelle d’un État.

Dans ce cours, nous allons nous intéresser à la notion de pouvoir constituant originaire et aborder tout ce que vous devez savoir dans le cadre de votre première année de droit.

I. Définition du pouvoir constituant originaire

A. Nature et caractéristiques du pouvoir constituant originaire

La doctrine définit le pouvoir constituant comme le pouvoir d’élaborer une première constitution (pouvoir constituant originaire) ou de modifier / réviser une Constitution (pouvoir constituant dérivé).

Le pouvoir constituant originaire correspond à la faculté de créer un ordre constitutionnel nouveau, en l’absence de tout cadre juridique préexistant contraignant. Cette compétence s’exerce lors de l’élaboration d’une première constitution ou lorsqu’une rupture historique majeure nécessite la reconstruction complète de l’architecture institutionnelle d’un État.

Cette forme de pouvoir constituant se caractérise par plusieurs éléments distinctifs :

• Une dimension créatrice qui lui permet d’édifier l’ensemble du système constitutionnel sans limitation juridique préalable.
• Un caractère souverain et inconditionné qui le libère de toute contrainte procédurale imposée de l’extérieur.
• Une portée fondatrice en ce qu’il détermine les règles du jeu démocratique pour l’avenir.

Le pouvoir constituant originaire se distingue ainsi du pouvoir législatif ordinaire par sa nature même. Tandis que le législateur agit dans le cadre fixé par la Constitution, le pouvoir constituant originaire agit en dehors de tout cadre juridique. Il ne dérive d’aucune norme supérieure et ne peut être soumis à aucun contrôle de constitutionnalité, puisqu’il n’existe pas encore de constitution à laquelle le confronter.

B. Les circonstances justifiant l’intervention du pouvoir constituant originaire

L’exercice du pouvoir constituant originaire présuppose l’existence d’un vide constitutionnel, c’est-à-dire une situation où l’ordre juridique précédent a cessé d’être applicable ou légitime. Plusieurs situations sont envisageables.

D’abord, il peut s’agir d’une rupture révolutionnaire. Lorsqu’un mouvement révolutionnaire renverse l’ordre politique établi, il crée mécaniquement un vide institutionnel qui appelle l’intervention du pouvoir constituant originaire. L’exemple français de 1789 illustre parfaitement cette dynamique, où la Révolution a nécessité l’élaboration de constitutions entièrement nouvelles.

Ensuite, le pouvoir constituant originaire peut intervenir en cas d’accession à l’indépendance. Par exemple, les nouveaux États issus de la décolonisation se sont trouvés dans la nécessité de se doter de leurs propres constitutions nationales. Cette situation offre une liberté constitutionnelle totale aux nouveaux dirigeants politiques. Les constitutions des États africains adoptées dans les années 1960 illustrent cette dynamique, de même que les constitutions des États baltes après la dissolution de l’Union soviétique en 1991.

Enfin, les transformations géopolitiques majeures (guerres, occupations ou réunifications territoriales) peuvent conduire à remettre en question l’ordre constitutionnel existant. L’Allemagne de l’après-guerre offre un exemple de ces recompositions constitutionnelles : la Loi fondamentale de 1949 a été élaborée dans un contexte d’occupation alliée, avant que la réunification de 1990 ne conduise à son extension aux Länder de l’Est. De même, le Japon s’est doté en 1947 d’une nouvelle constitution sous l’influence de l’occupation américaine.

C. La distinction avec le pouvoir constituant dérivé

Le pouvoir constituant originaire jouit d’une liberté absolue dans la définition du contenu constitutionnel. Aucune règle juridique supérieure ne s’impose à lui, contrairement au pouvoir constituant dérivé qui doit respecter les procédures et limitations établies par la constitution qu’il révise.

Cette différence se traduit par des conséquences pratiques importantes. Tandis que le pouvoir constituant dérivé ne peut modifier que partiellement l’édifice constitutionnel existant (du moins en théorie), le pouvoir constituant originaire reconstruit intégralement cet édifice selon ses propres conceptions politiques et institutionnelles.

Le contexte permet également de distinguer le pouvoir constituant originaire du pouvoir constituant dérivé. En principe, le pouvoir constituant originaire intervient lors de moments exceptionnels et fondateurs, alors que le pouvoir constituant dérivé s’inscrit dans la continuité de l’ordre constitutionnel établi.

II. La mise en oeuvre du pouvoir constituant originaire

A. Les titulaires du pouvoir constituant

À qui est accordé le pouvoir constituant originaire ? Il existe une variété de détenteurs du pouvoir constituant originaire puisque le titulaire de la souveraineté varie selon les différents régimes politiques.

1. Le pouvoir constituant originaire exercé par le peuple (la souveraineté populaire directe)

La théorie démocratique moderne privilégie l’attribution du pouvoir constituant au peuple lui-même, considéré comme la source ultime de toute légitimité politique. Cette conception trouve sa traduction pratique dans l’organisation de référendums, par lesquels l’ensemble du corps électoral se prononce directement sur l’adoption d’une nouvelle constitution.

Le plébiscite constitue une variante de cette participation populaire directe, bien qu’il présente des caractéristiques particulières. Ce procédé, utilisé notamment sous les régimes napoléoniens, mélange l’approbation constitutionnelle et l’adhésion personnelle à un dirigeant politique, créant ainsi une forme hybride de légitimation.

2. Le pouvoir constituant originaire exercé par les représentants du peuple (la représentation constituante)

L’intervention d’assemblées spécialement élues pour exercer le pouvoir constituant représente une solution fréquemment adoptée dans les démocraties représentatives. Ces conventions constituantes ou assemblées nationales constituantes bénéficient d’un mandat populaire spécifique pour l’élaboration constitutionnelle.

L’expérience américaine de 1787 demeure le modèle de référence de cette approche, démontrant la capacité d’une assemblée représentative à créer un ordre constitutionnel durable et respecté. La France a également expérimenté cette formule lors de ses grandes transitions constitutionnelles, particulièrement en 1848 et 1875.

Il convient de distinguer ces assemblées constituantes des parlements ordinaires exceptionnellement dotés du pouvoir constituant dérivé. Par exemple, en France, l’Assemblée nationale et le Sénat sont réunis en Congrès pour exercer le pouvoir constituant dérivé selon l’article 89 de la Constitution française.

3. Le pouvoir constituant originaire exercé par un monarque (l’octroi monarchique)

Certains systèmes politiques ont confié l’exercice du pouvoir constituant au chef de l’État, particulièrement dans les régimes monarchiques traditionnels. Cette conception repose sur l’idée que le souverain détient naturellement la faculté de déterminer l’organisation politique de son royaume. La Constitution prend alors le nom de « Charte constitutionnelle ».

L’exemple français de la Charte de 1814 témoigne de cette logique, bien qu’elle apparaisse aujourd’hui largement dépassée par l’évolution des conceptions démocratiques.

4. Le pouvoir constituant originaire partagé

Il arrive que le pouvoir constituant originaire soit partagé entre un monarque ou un chef de l’État et une ou plusieurs assemblées. Dans ce cas, on parle alors de « Pacte ». En Grande-Bretagne, l’adoption de la Grande Charte de 1215 constitue une illustration de ce phénomène.

B. La question de la légitimité du pouvoir constituant originaire

Le pouvoir constituant originaire est un pouvoir de fait et n’a aucune valeur juridique. C’est l’adoption de la Constitution qui marque l’avènement d’un gouvernement de droit.

Ainsi, l’exercice du pouvoir constituant originaire pose la question de sa propre légitimité, créant un paradoxe : comment justifier juridiquement un pouvoir qui s’exerce précisément en l’absence de droit antérieur ?

Ce paradoxe a nourri d’importants débats doctrinaux. Pour le philosophe Emmanuel Sieyès, dans Qu’est-ce que le Tiers État ? (1789), la Nation est le titulaire naturel du pouvoir constituant originaire : elle possède un droit imprescriptible à se donner une constitution, antérieur à tout ordre juridique positif. Cette conception jusnaturaliste fonde la légitimité du pouvoir constituant dans un droit naturel préexistant.

À l’inverse, les théories positivistes soulignent que le pouvoir constituant originaire ne peut trouver aucune justification dans l’ordre juridique, puisqu’il le précède. Sa légitimité est donc nécessairement extra-juridique. Le juriste autrichien Hans Kelsen considérait que la validité de la première constitution repose sur une « norme fondamentale » (Grundnorm) hypothétique, dont l’existence est simplement présupposée.

Cette problématique trouve généralement sa résolution dans la recherche d’une légitimité politique extra-juridique, fondée sur l’adhésion populaire, la nécessité historique ou l’efficacité institutionnelle. Les mécanismes de participation démocratique constituent les instruments privilégiés de cette légitimation, qu’elle intervienne avant (élection d’assemblées constituantes) ou après (référendums de ratification) l’élaboration constitutionnelle.

En pratique, la légitimité du pouvoir constituant originaire est souvent évaluée a posteriori, en fonction de la durabilité et de l’acceptation de l’ordre constitutionnel qu’il a établi. La Constitution française de 1958, approuvée par référendum avec environ 79 % des suffrages exprimés, illustre cette légitimation par l’adhésion populaire massive.

Le pouvoir constituant originaire : schéma récapitulatif

Le pouvoir constituant originaire en vidéo

FAQ

Qu’est-ce que le pouvoir constituant originaire ?

Le pouvoir constituant originaire est la faculté de créer un ordre constitutionnel nouveau, en l’absence de tout cadre juridique préexistant. C’est un pouvoir souverain et inconditionné qui s’exerce lors de ruptures historiques majeures (révolution, indépendance, transformation géopolitique). Il se distingue du pouvoir constituant dérivé, qui se limite à modifier une constitution existante.

Qui détient le pouvoir constituant originaire ?

Les titulaires du pouvoir constituant originaire varient selon les circonstances historiques et les conceptions de la souveraineté : le peuple directement par référendum (France 1958), une assemblée constituante spécialement élue (Convention de Philadelphie 1787), un monarque par octroi (Charte de 1814), ou plusieurs acteurs par pacte (Magna Carta 1215).

Pourquoi le pouvoir constituant originaire est-il un pouvoir de fait ?

Le pouvoir constituant originaire est un pouvoir de fait car il s’exerce en l’absence de tout ordre juridique antérieur. Sa légitimité ne peut être juridique mais est nécessairement politique et extra-juridique, fondée sur l’adhésion populaire, la nécessité historique ou l’efficacité institutionnelle. C’est seulement l’adoption de la constitution qui marque le passage au gouvernement de droit.