Le pouvoir constituant dérivé (Droit constitutionnel)

La doctrine définit le pouvoir constituant comme le pouvoir d’élaborer une première constitution (pouvoir constituant originaire) ou de modifier / réviser une Constitution (pouvoir constituant dérivé).

En effet, le pouvoir constituant dérivé, également appelé « pouvoir constituant institué ou constitué », représente l’une des notions fondamentales du droit constitutionnel moderne. Contrairement au pouvoir constituant originaire qui crée une nouvelle constitution ex nihilo, le pouvoir constituant dérivé permet de modifier la constitution existante selon un cadre procédural strictement prédéfini par le texte constitutionnel lui-même.

I. Définition du pouvoir constituant dérivé

Qu’est-ce que le pouvoir constituant dérivé ?

Le pouvoir constituant dit « dérivé » désigne l’organe désigné et habilité par une constitution existante pour procéder à sa modification. Ce terme désigne également la fonction, c’est-à-dire le pouvoir de révision.

On parle de pouvoir constituant « dérivé », pour mettre en avant le fait qu’il découle de la constitution. En d’autres termes, le pouvoir constituant originaire habilite le pouvoir constituant dérivé pour modifier le texte constitutionnel qu’il a adopté.

La doctrine utilise également les termes de pouvoir constituant institué (car il est institué par la constitution existante), de « pouvoir constituant constitué » ou de « pouvoir constituant de révision ».

Pourquoi prévoir un pouvoir constituant dérivé ?

Un texte constitutionnel ne peut pas être immuable. Pour durer, une constitution doit évoluer et s’adapter aux évolutions de la société, au risque de perdre de sa pertinence. En effet, une constitution qui serait figée pour l’éternité ne pourrait pas s’adapter aux évolutions sociétales.  Face au temps, la Constitution doit être une entité dynamique afin de demeurer applicable et pertinente.

Cet objectif de durabilité des constitutions implique de prévoir des dispositions permettant de la modifier, sans remettre en cause l’intégralité du régime politique mis en place. Toute Constitution formelle doit donc prévoir des règles relatives à sa révision.

Quelle est la distinction entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé ?

Le pouvoir constituant dérivé désigne le pouvoir de réviser, modifier ou amender la constitution en vigueur. Il concerne la question de la révision des constitutions. Sa nature juridique se distingue de celle du pouvoir constituant originaire par son caractère limité et organisé. L’acte de révision (l’acte qui révise la Constitution) demeure soumis aux contraintes juridiques établies par la constitution elle-même. Le pouvoir constituant dérivé constitue ainsi un pouvoir secondaire.

À l’inverse, le pouvoir constituant originaire s’exerce de manière souveraine et inconditionnée, puisqu’il élabore le texte constitutionnel qui fonde le nouvel ordre juridique. Il concerne l’établissement des constitutions. L’acte constituant (l’acte qui édicte la Constitution), contrairement à l’acte de révision, n’est assujetti à aucune contrainte juridique.

II. La mise en œuvre du pouvoir constituant dérivé

La différence entre les constitutions souples et rigides

Une constitution souple peut être révisée sans qu’aucune condition particulière ne s’impose. Ainsi, une loi ordinaire peut réviser une constitution souple. Dans ce type de constitution, le pouvoir constituant dérivé est placé au même niveau que le pouvoir législatif. Les constitutions coutumières (comme celle de la Grande-Bretagne) sont presque systématiquement des constitutions souples, à l’inverse des constitutions écrites qui sont souvent des constitutions rigides.

Par exemple, en France, la Charte de 1830 ne comportait aucune disposition relative à sa révision (même s’il s’agissait d’une constitution écrite).

Une constitution rigide ne peut être révisée qu’en respectant une procédure particulière prévoyant des contraintes plus importantes que celles s’imposant pour l’adoption d’une loi ordinaire et uniquement par un organe distinct. Les lois ordinaires sont alors bien distinctes des lois constitutionnelles qui ont une place plus importante dans la hiérarchie des normes. Le degré de rigidité diffère selon les différentes Constitutions. Plus il y a de différences procédurales entre le vote des lois constitutionnelles et celui des lois ordinaires, plus le niveau de rigidité est important. Dans ce type de constitution rigide, le pouvoir constituant dérivé n’est donc pas placé au même niveau que le pouvoir législatif.

Ainsi, seules les constitutions rigides sont concernées par les développements qui suivent relatifs au pouvoir constituant dérivé.

Les titulaires du pouvoir constituant dérivé

L’identification des détenteurs du pouvoir constituant dérivé varie selon les systèmes constitutionnels, offrant une multitude de configurations possibles. Parmi cette diversité, on peut distinguer trois situations principales qui illustrent les différentes approches adoptées par les démocraties contemporaines.

Première situation : le pouvoir parlementaire exclusif ou dominant

Dans certains systèmes, les parlements nationaux détiennent l’essentiel du pouvoir de révision constitutionnelle. En France, l’article 89 de la Constitution de 1958 prévoit que le Parlement réuni en Congrès à Versailles peut adopter une révision constitutionnelle à la majorité des trois cinquièmes, sans intervention populaire obligatoire.

Deuxième situation : l’intervention populaire directe

D’autres constitutions imposent ou permettent la validation populaire des modifications. La Suisse constitue l’exemple emblématique avec l’article 195 de sa Constitution fédérale, qui institue un système de référendum constitutionnel obligatoire où toute révision doit être approuvée par la double majorité du peuple et des cantons. L’Irlande suit également cette logique avec l’article 46 de sa Constitution, qui soumet systématiquement les amendements constitutionnels au référendum populaire.

Troisième situation : les mécanismes mixtes et les organes spécialisés

Enfin, certains pays combinent plusieurs approches ou créent des institutions ad hoc. Les États-Unis illustrent un système mixte avec l’article V de leur Constitution, qui prévoit que les amendements peuvent être proposés par le Congrès ou par une convention constituante, puis ratifiés par les États. L’Allemagne, avec l’article 79 de sa Loi fondamentale, prévoit quant à elle des procédures différenciées selon l’ampleur des modifications envisagées.

Les procédures du pouvoir constituant dérivé

Les modalités d’exercice du pouvoir constituant dérivé se caractérisent par leur diversité procédurale, reflétant les choix politiques et constitutionnels de chaque État. On observe des différences dans les phases d’initiative et dans les mécanismes d’adoption des révisions constitutionnelles.

S’agissant de l’initiative de révision, le processus de révision constitutionnelle peut être enclenché par différents acteurs selon les systèmes juridiques. En France, l’article 89 de la Constitution confère cette prérogative au président de la République, sur proposition du Premier ministre, ainsi qu’aux membres du Parlement. Aux États-Unis, l’article V prévoit que les amendements peuvent être proposés soit par le Congrès à la majorité des deux tiers, soit par une convention constituante réunie à la demande des deux tiers des États.

S’agissant des phases délibératives, une fois l’initiative prise, les projets de révision suivent des parcours procéduraux variables. Certains systèmes imposent des délais de réflexion obligatoires, comme en Allemagne où l’article 79 de la Loi fondamentale exige des majorités qualifiées au Bundestag et au Bundesrat. D’autres privilégient des procédures plus souples, permettant une adaptation rapide aux évolutions constitutionnelles nécessaires.

S’agissant de l’adoption finale ou de la ratification, la finalisation des révisions constitutionnelles mobilise généralement des mécanismes de validation renforcée. Le référendum constitutionnel, obligatoire en Suisse selon l’article 195, ou facultatif en France sous certaines conditions de l’article 89, illustre cette recherche de légitimité démocratique approfondie. Ces procédures visent à garantir que les modifications fondamentales bénéficient d’un consensus suffisant au sein de la société.

III. Les limites au pouvoir constituant dérivé

Le pouvoir constituant dérivé fait l’objet de plusieurs limitations constitutionnelles. L’analyse de ces contraintes révèle une tension entre souveraineté théorique et limitations pratiques qui interroge la nature même de ce pouvoir.

A. La diversité des contraintes constitutionnelles

Les constitutions contemporaines organisent plusieurs types de limitations visant à encadrer l’exercice du pouvoir de révision constitutionnelle, créant un système complexe de contraintes formelles et matérielles.

Les contraintes procédurales et formelles imposent des procédures spécifiques plus rigoureuses que l’adoption des lois ordinaires. Par exemple, en Allemagne, l’article 79 de la Loi fondamentale, exige l’approbation des deux tiers des membres de chaque assemblée. De même, les États-Unis présentent un système particulièrement contraignant, expliquant le nombre limité d’amendements adoptés depuis 1787. L’Espagne distingue même des procédures différenciées selon les dispositions concernées.

Les restrictions temporelles et circonstancielles empêchent l’exercice du pouvoir de révision dans certains contextes. Les limitations temporelles visent à éviter les modifications impulsives, tandis que les restrictions circonstancielles protègent la liberté de décision. L’article 89 de la Constitution française interdit ainsi toute révision « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire », tirant les leçons des événements de 1940.

Les limitations matérielles établissent des « clauses d’éternité » protégeant certains principes fondamentaux. L’article 79 alinéa 3 de la Loi fondamentale allemande interdit toute modification touchant au fédéralisme, à la dignité humaine ou aux principes démocratiques. En France, l’article 89 alinéa 5 dispose que « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ».

Type de limitation	Description et caractéristiques	Exemples par pays
Contraintes procédurales Limitations formelles	• Procédures plus rigoureuses que les lois ordinaires • Majorités qualifiées requises • Intervention de plusieurs assemblées • Délais de réflexion obligatoires	Allemagne : Majorité des 2/3 au Bundestag et Bundesrat France : Majorité des 3/5 du Congrès à Versailles États-Unis : Majorité des 2/3 du Congrès + ratification par les États
Restrictions temporelles Limitations circonstancielles	• Interdiction en période de crise • Protection contre les révisions impulsives • Garantie de la liberté de décision • Éviter les modifications sous contrainte	France (art. 89) : Interdiction « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire » (leçon tirée de 1940)
Limitations matérielles « Clauses d’éternité »	• Protection de principes fondamentaux • Dispositions intangibles • Noyau constitutionnel indérogeable • Hiérarchie interne à la Constitution	Allemagne (art. 79 al. 3) : Fédéralisme, dignité humaine, principes démocratiques France (art. 89 al. 5) : « La forme républicaine du gouvernement »
Intervention populaire Validation démocratique	• Référendum constitutionnel obligatoire ou facultatif • Légitimité démocratique renforcée • Double majorité parfois requise • Contrôle populaire des révisions	Suisse (art. 195) : Référendum obligatoire + double majorité (peuple et cantons) Irlande (art. 46) : Référendum systématique France : Référendum facultatif selon art. 89

B. La souveraineté du pouvoir constituant dérivé face aux limitations

Malgré ces contraintes, la question de la souveraineté du pouvoir constituant dérivé reste centrale et révèle des conceptions divergentes selon les systèmes juridiques.

La conception française de la souveraineté absolue est clairement affirmée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel. En effet, le Conseil constitutionnel a jugé que « le pouvoir constituant est souverain », et a refusé d’effectuer un contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles (Décision n° 97-391 DC du 7 novembre 1997). Il considère ne tenir « ni de l’article 61, ni de l’article 89, ni d’aucune autre disposition de la Constitution le pouvoir de statuer sur une révision constitutionnelle » (Décision n° 2003-469 DC du 26 mars 2003). Cette souveraineté se manifeste concrètement par la liberté d’introduire des dispositions nouvelles qui peuvent déroger à des règles constitutionnelles préexistantes, comme l’a précisé la décision du 2 septembre 1992 sur le Traité de Maastricht.

La pratique confirme cette souveraineté : depuis 1958, la Constitution française a été révisée à 25 reprises, soit une moyenne d’une révision tous les deux ans et demi. La dernière révision du 8 mars 2024, inscrivant le droit à l’interruption volontaire de grossesse dans la Constitution, témoigne de cette capacité du pouvoir constituant dérivé à introduire de nouveaux droits fondamentaux sans contrainte juridictionnelle.

Par ailleurs, la technique de « révision sur révision » permet au pouvoir constituant dérivé de contourner les limitations constitutionnelles en procédant en deux temps : d’abord réviser la Constitution pour supprimer la limitation, puis adopter la révision initialement interdite. Cette technique, théoriquement possible, révèle que les limitations ne sont effectives que tant que le pouvoir constituant dérivé accepte de s’y soumettre. Même l’article 89 alinéa 5 protégeant la « forme républicaine du gouvernement » pourrait théoriquement être supprimé par une première révision, rendant possible une seconde révision vers un régime monarchique. Cette possibilité démontre le caractère relatif des limitations et confirme la souveraineté ultime du pouvoir constituant dérivé. 

La thèse de la supraconstitutionnalité questionne néanmoins cette souveraineté. Selon cette thèse (notamment développée par certains constitutionnalistes comme Hauriou et Duguit), il existerait des normes supraconstitutionnelles répondant à un souci de protéger certains principes fondamentaux contre des révisions intempestives, en consacrant des standards internationaux. Certaines constitutions organisent explicitement cette protection par des dispositions constitutionnelles renforcées, créant une hiérarchie interne à l’ordre constitutionnel.

La souveraineté du pouvoir constituant dérivé dépend ainsi des différents modèles constitutionnels.

Le modèle français semble consacrer une souveraineté quasi absolue par l’absence de contrôle juridictionnel, mais d’autres systèmes admettent un contrôle des révisions constitutionnelles. Par exemple, la Cour suprême de l’Inde a invalidé en 1980 un amendement à la Constitution (Décision Minerva Mills Ltd. v. Union of India, 31 juill. 1980, AIR 1980 SC 1789). De même, la cour constitutionnelle italienne a jugé que « la constitution italienne contient certains principes suprêmes qui ne peuvent être modifiés ou renversés dans le fond par aucune loi, ni même une loi de révision constitutionnelle » (Cour constitutionnelle italienne, 1146/1988, Sentenza, 15-29 décembre 1988). 

La souveraineté du pouvoir constituant dérivé apparaît ainsi comme un concept relatif, dont l’étendue dépend des choix constitutionnels de chaque système juridique.

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