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Caroline FEVRIER. Diplômes : Master Droit des affaires (Université d'Aix en Provence), Master 2 Droit européen comparé (Université Paris II), Master du CELSA.

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En droit pénal, une infraction, pour être constituée, doit réunir trois éléments distincts : 

Un élément légal : l’infraction n’existe que si elle est expressément prévue par un texte. C’est le principe de la légalité des délits et des peines

Un élément matériel : il s’agit d’un comportement qui est réprimé par la loi. En général, l’infraction est constituée si le comportement en question a pour effet de produire le résultat visé par la loi. Mais cette règle connaît des exceptions, que nous verrons dans cet article

Un élément moral : l’infraction doit être issue de la volonté de son auteur. Selon les cas, ce dernier peut avoir agi de manière intentionnelle, ou par imprudence ou négligence.

L'élément matériel, auquel nous nous intéressons plus spécifiquement dans cet article, est donc la partie visible de l’infraction. Il peut se définir par la réalisation concrète des faits incriminés.

I. Rappel : le principe de légalité des délits et des peines

La règle nullum crimen, nulla poena sine lege signifie qu’aucune infraction et aucune peine ne peuvent exister sans avoir été prévues par un texte de loi.  En d’autres termes, aucun crime, aucun délit et aucune contravention ne peuvent exister sans avoir été préalablement définis par un texte de loi qui fixe leurs éléments constitutifs, ainsi que la peine applicable.

Cette règle est inscrite à l’article 111-3 du Code pénal : Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement.

Il s’agit du principe de légalité des délits et des peines (ou principe de légalité criminelle), un principe majeur du droit pénal développé notamment par le pénaliste italien Cesare Beccaria au XVIIIᵉ siècle, qui constitue une garantie de protection des libertés individuelles. En effet, le juge ne peut sanctionner un acte ou un comportement que s’il est prévu par un texte qui en définit la sanction applicable.

En l’absence de texte, le juge n’a pas de pouvoir. Le principe de légalité permet donc d’éviter tout arbitraire. Les peines restent cependant individualisées par le juge, lequel possède un pouvoir d’appréciation de la loi.

Le principe de légalité des délits et des peines possède une valeur constitutionnelle. Il est inscrit aux articles 34 et 37 de la Constitution de 1958, qui disposent que la loi fixe les règles relatives à la détermination des crimes et délits, ainsi que les peines qui leur sont applicables. Il est également inscrit à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : la Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

II. L’iter criminis : le cheminement criminel

Pour être incriminée, une personne doit avoir adopté un comportement préalablement défini par la loi. Ce comportement est matériel, c’est-à-dire qu’il se manifeste par des attitudes, des paroles, des gestes. Deux conséquences en résultent :

La simple pensée (sans résolution criminelle) n’est pas punissable en elle-même. L’état dangereux n’est donc pas sanctionné en droit pénal, puisque l’infraction nécessite une activité matérielle pour être établie ;

Pourquoi ? Le droit pénal ne peut pas sanctionner les simples « pensées criminelles », car ce serait attentatoire aux libertés individuelles. Imaginez toutes les personnes qu’il faudrait juger dans le cas contraire !

Les personnes ne peuvent être poursuivies que si elles adoptent un comportement incriminé par la loi. Le seul fait qu’elles apparaissent susceptibles d’adopter un tel comportement ne suffit pas. Cependant, certaines infractions sont constituées par la première manifestation d’un projet criminel, comme les menaces ou l’association de malfaiteurs. D’autres encore sont caractérisées par une attitude ou un mode de vie qui peuvent laisser croire à une intention criminelle, comme le port d’armes sans autorisation.

On parle d’iter criminis pour qualifier les différentes étapes qui mènent à la commission d’une infraction :

  • La pensée criminelle, qui correspond à l’idée de commettre un délit ou un crime dans l'esprit d'une personne 
  • La résolution criminelle : c’est le choix d'une personne de commettre une infraction 
  • Les actes préparatoires : il s’agit des actes qui préparent la réalisation de l’infraction
  • Le commencement de l'exécution : c’est le début de l'accomplissement de l'acte matériel
  • La consommation de l'infraction : l’acte interdit par la loi a été mené à son terme ; c’est l’élément matériel de l'infraction. La personne ayant commis cette infraction ne peut échapper à une sanction, sauf si une cause d'irresponsabilité pénale est démontrée.

L’iter criminis, ou cheminement criminel, est donc le processus de réalisation de l'infraction par rapport à sa phase de réalisation. Il permet de distinguer plusieurs phases auxquelles sont attachées des “conséquences pénales variables” (André Vitu). Par principe, la résolution criminelle et les actes préparatoires ne sont pas punissables, sauf exceptions ; tandis que la tentative et l’infraction consommée sont réprimées.

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III. L’élément matériel de l’infraction

En droit pénal, l’élément matériel fait partie des trois éléments constitutifs de l’infraction que nous avons vus dans l’introduction. Que recouvre t-il précisément ?

1. Les modalités de l’élément matériel

Le comportement

Il n’existe pas d’infraction sans activité matérielle, laquelle peut être définie par la manifestation extérieure d’une pensée délictueuse. En général, cette activité matérielle est un acte positif (1). Mais elle peut également être constituée par un acte passif, ce que l’on appelle une omission (2).

Les infractions de commission

Elles résultent d’un acte positif, c’est-à-dire un comportement interdit par la loi. Les infractions de commission sont par exemple les homicides, les viols, les coups et blessures…

Les infractions d’omission

Il peut arriver que l’infraction corresponde à une abstention. En d’autres termes, un individu s’abstient de faire ce que la loi prescrit, par négligence, imprudence ou manquement à une obligation de sécurité. On parle alors d’infraction par omission.

L’exemple typique est la non-assistance à  personne en péril (article 223-6 alinéa 2 du Code pénal).

Les types d’infractions

Les infractions peuvent être de plusieurs natures. On distingue ainsi les infractions instantanées des infractions continues (1), et les infractions simples des infractions complexes et des infractions d’habitude (2).

Les infractions instantanées et les infractions continues

Les infractions instantanées sont celles qui sont accomplies en une seule fois. L’homicide est une infraction instantanée, de même que le vol.  La prescription commence alors à courir à partir du jour où l’infraction a été commise.

Les infractions continues, quant à elles, sont celles dont l’exécution se prolonge dans le temps. Dans ce cas, la volonté de l’auteur a cours pendant toute la durée de l’infraction. C’est par exemple le cas du recel, où l’auteur conserve le produit d’un crime ou d’un délit pendant un laps de temps.

Pour les infractions continues, le point de départ du délai de prescription est le jour où l’activité délictueuse prend fin.

Les infractions simples, les infractions complexes et les infractions d’habitude

Les infractions simples sont celles qui ne sont constituées que d’un seul acte. Par exemple, un homicide est une infraction simple : il est constitué par le seul fait de donner la mort à autrui. 

Les infractions complexes sont celles qui sont constituées de plusieurs actes différents. C’est le cas de l’escroquerie, qui est caractérisée par des manœuvres frauduleuses et la remise d’une chose ou la fourniture d’un service (article 313-1 du Code pénal). La réunion de ces actes distincts est nécessaire pour constituer l’infraction d’escroquerie.

Enfin, les infractions d’habitude sont celles qui sont constituées par la commission de plusieurs actes identiques. Ainsi, la commission de l’acte une seule fois ne suffit pas pour caractériser l’infraction. Par exemple, l’infraction d’exercice illégal de la médecine n’est constituée qu’à partir du deuxième acte médical.

Le délit de prescription des infractions complexes et des infractions d’habitude est fixé au jour du dernier acte commis. En matière d’escroquerie, par exemple, le point de départ du délai de prescription est la date de la remise de la chose.

2. Le résultat du comportement

L’élément matériel de l’infraction est par principe constitué si le comportement a produit le résultat visé par le texte de loi. Par exemple, si une personne A donne volontairement la mort à une personne B, l’infraction est constituée par la mort de la personne B. C’est le résultat visé par l’article 221-1 du Code pénal, qui réprime les homicides volontaires : “Le fait de donner volontairement la mort à autrui constitue un meurtre. Il est puni de trente ans de réclusion criminelle”.

On parle alors d’infraction consommée (1). 

Il s’agit de la situation la plus simple. Parfois, cependant, l’élément matériel de l’infraction est constitué alors que le comportement n’a pas produit le résultat visé. On parle alors de tentative (2).

L’infraction consommée

Une infraction est consommée lorsqu’elle a été entièrement accomplie, de façon irréversible, en violation d’un texte de loi. En général, l’élément matériel de l’infraction est constitué par une atteinte à une valeur. Mais un comportement susceptible de porter atteinte à cette valeur suffit parfois pour que pour que l’élément matériel soit constitué. C’est la raison pour laquelle on distingue, parmi les infractions consommées, les infractions matérielles des infractions formelles.

Les infractions matérielles sont celles dont la réalisation suppose un dommage. Par exemple, le vol est une infraction matérielle, puisqu’il implique un résultat (soit la soustraction de la chose d’autrui).

Les infractions formelles sont celles qui se caractérisent par le seul accomplissement de l'acte incriminé, même en l’absence de tout dommage. Par exemple, l’empoisonnement est une infraction formelle, car le fait d'attenter à la vie d'autrui par l'emploi ou l'administration de substances de nature à entraîner la mort (article 221-5 du Code pénal) suffit à constituer l’infraction. Celle-ci sera caractérisée même en l’absence de résultat, si la victime survit ou ne subit aucun dommage.

En d’autres termes, l'infraction matérielle se distingue de l'infraction formelle par la nécessité de la survenance d'un résultat.

Le cas particulier de la tentative

La tentative est une exécution partielle de l’infraction, qui n’aboutit pas au résultat incriminé par la loi. L’article 121-5 du Code pénal en donne la définition suivante : La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur.

La tentative est donc punissable si 2 conditions sont réunies :

Un commencement d’exécution : le simple fait de projeter de commettre une infraction ne suffit pas à constituer la tentative. On a vu qu’en droit pénal, la pensée criminelle n’était pas sanctionnée. Il faut donc que le projet de commettre une infraction se concrétise par des actes autres que de simples actes préparatoires.

La Cour de cassation tend à adopter une conception objective du commencement d’exécution, qui requiert la réalisation d’un acte susceptible d’engendrer un résultat, ou qui tend « directement au délit avec intention de le commettre » (Cass. crim., 11 juin 1975). Par exemple, le fait de remettre des fonds à un tueur à gages ayant renoncé à commettre le crime pour lequel il a été engagé « n’a pas pour conséquence directe et immédiate de consommer le crime d’assassinat » (Cass. crim., 25 oct. 1962). Ce n’est donc pas considéré comme une tentative de meurtre.

Une absence de désistement volontaire : pour que la tentative soit punissable, l’absence de résultat doit être due à des circonstances indépendantes de la volonté de l’auteur (exemple : l’intervention d’un tiers). Ainsi, dès lors que l’auteur renonce de lui-même à commettre l’infraction, la tentative n’est pas punissable, même en cas de commencement d’exécution.

La tentative est également punissable lorsque l’auteur n’a pas réussi à atteindre le résultat. Par exemple, s’il pousse une personne sur la route avec l’intention de la blesser, mais qu’un tiers intervient pour empêcher le dommage de se produire, l’auteur sera puni de la même façon que s’il avait atteint son but.  

A noter :

L’auteur de la tentative est assimilé à l’auteur de l’infraction. Il encourt par conséquent la même sanction. L’article 121-4 du Code pénal est clair à ce sujet : Est auteur de l'infraction la personne qui : 1° Commet les faits incriminés ; 2° Tente de commettre un crime ou, dans les cas prévus par la loi, un délit.


La tentative est réprimée de manière différente selon le type d’infraction :


  • Elle est toujours punissable si l’infraction tentée est un crime ;
  • Elle est punissable en matière de délit seulement dans les cas prévus par la loi ;
  • Elle n’est jamais punissable lorsque l’infraction tentée est une contravention.

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