Le pouvoir constituant (Droit constitutionnel)

La notion de pouvoir constituant désigne la capacité d’élaborer, de modifier ou de réviser les textes constitutionnels qui fondent l’organisation politique et juridique d’un État. 

La doctrine constitutionnelle distingue traditionnellement deux formes de pouvoir constituant selon leur contexte d’intervention et leurs caractéristiques : le pouvoir constituant originaire, qui crée une constitution entièrement nouvelle, et le pouvoir constituant dérivé, qui permet de modifier une constitution existante.

I. Le pouvoir constituant originaire : la création d’un ordre constitutionnel nouveau

A. Définition du pouvoir constituant originaire

Le pouvoir constituant originaire correspond à la faculté de créer un ordre constitutionnel nouveau, en l’absence de tout cadre juridique préexistant contraignant. Cette compétence s’exerce lors de l’élaboration d’une première constitution ou lorsqu’une rupture historique majeure nécessite la reconstruction complète de l’architecture institutionnelle d’un État.

Cette forme de pouvoir constituant se caractérise par plusieurs éléments distinctifs fondamentaux :

• Sa dimension créatrice lui permet d’édifier l’ensemble du système constitutionnel sans limitation juridique préalable. 
• Son caractère souverain et inconditionné le libère de toute contrainte procédurale imposée de l’extérieur.
• Enfin, sa portée fondatrice détermine les règles du jeu démocratique pour l’avenir.

B. Les circonstances d’intervention du pouvoir constituant originaire

L’exercice du pouvoir constituant originaire présuppose l’existence d’un vide constitutionnel, c’est-à-dire une situation dans laquelle l’ordre juridique précédent a cessé d’être applicable ou légitime. Plusieurs situations justifient son intervention.

La rupture révolutionnaire constitue le premier cas de figure. Lorsqu’un mouvement révolutionnaire renverse l’ordre politique établi, il crée mécaniquement un vide institutionnel qui appelle l’intervention du pouvoir constituant originaire. L’exemple français de 1789 illustre parfaitement cette dynamique, où la Révolution a nécessité l’élaboration de constitutions entièrement nouvelles.

L’accession à l’indépendance représente une seconde circonstance. Par exemple, les nouveaux États issus de la décolonisation se sont trouvés dans la nécessité de se doter de leurs propres constitutions nationales, bénéficiant d’une liberté constitutionnelle totale.

Enfin, les transformations géopolitiques majeures (guerres, occupations ou réunifications territoriales) peuvent conduire à remettre en question l’ordre constitutionnel existant. L’Allemagne de l’après-guerre illustre ces recompositions constitutionnelles.

C. Les titulaires du pouvoir constituant originaire

La détermination des titulaires du pouvoir constituant originaire varie selon les conceptions de la souveraineté et les circonstances historiques.

La souveraineté populaire directe privilégie l’attribution du pouvoir constituant au peuple lui-même, considéré comme la source ultime de toute légitimité politique. Cette conception trouve sa traduction pratique dans l’organisation de référendums. L’histoire constitutionnelle française offre plusieurs illustrations de cette approche, notamment avec les référendums organisés pour les Constitutions de 1946 et 1958.

La représentation constituante confie l’exercice du pouvoir constituant à des assemblées spécialement élues. Ces conventions constituantes bénéficient d’un mandat populaire spécifique pour l’élaboration constitutionnelle. L’expérience américaine de 1787 demeure le modèle de référence de cette approche.

L’octroi monarchique attribue le pouvoir constituant au chef de l’État, particulièrement dans les régimes monarchiques traditionnels. L’exemple français de la Charte de 1814 témoigne de cette logique, bien qu’elle apparaisse aujourd’hui largement dépassée.

Le pouvoir partagé résulte d’un pacte entre différents acteurs, comme l’illustre la Grande Charte anglaise de 1215.

II. Le pouvoir constituant dérivé : la révision de la constitution existante

A. Définition et justification

Le pouvoir constituant dérivé, également appelé pouvoir constituant institué ou constitué, désigne l’organe habilité par une constitution existante pour procéder à sa modification. Ce terme désigne également la fonction de révision constitutionnelle.

On parle de pouvoir constituant « dérivé » pour mettre en avant le fait qu’il découle de la constitution. Le pouvoir constituant originaire habilite ainsi le pouvoir constituant dérivé pour modifier le texte constitutionnel qu’il a adopté.

La prévision d’un pouvoir constituant dérivé répond à une nécessité pratique. Un texte constitutionnel ne peut pas être immuable. Pour durer, une constitution doit évoluer et s’adapter aux évolutions de la société, au risque de perdre de sa pertinence. Face au temps, la Constitution doit être une entité dynamique afin de demeurer applicable et pertinente.

B. La distinction entre constitutions souples et rigides

La mise en œuvre du pouvoir constituant dérivé varie selon la nature de la constitution concernée.

Les constitutions souples peuvent être révisées sans qu’aucune condition particulière ne s’impose. Une loi ordinaire peut réviser une constitution souple. Dans ce type de constitution, le pouvoir constituant dérivé est placé au même niveau que le pouvoir législatif. Les constitutions coutumières, comme celle de la Grande-Bretagne, sont presque systématiquement des constitutions souples.

Les constitutions rigides ne peuvent être révisées qu’en respectant une procédure particulière prévoyant des contraintes plus importantes que celles s’imposant pour l’adoption d’une loi ordinaire. Les lois constitutionnelles ont alors une place plus importante dans la hiérarchie des normes. Le degré de rigidité diffère selon les constitutions, déterminant l’intensité des différences procédurales entre lois constitutionnelles et lois ordinaires.

Les développements qui suivent, relatifs aux procédures de révision, concernent donc uniquement les constitutions rigides.

C. Les titulaires et procédures

L’identification des détenteurs du pouvoir constituant dérivé varie selon les systèmes constitutionnels. On peut distinguer trois situations principales.

Le pouvoir parlementaire exclusif ou dominant confie aux parlements nationaux l’essentiel du pouvoir de révision. En France, l’article 89 de la Constitution prévoit que le Parlement réuni en Congrès peut adopter une révision à la majorité des trois cinquièmes.

L’intervention populaire directe impose ou permet la validation populaire des modifications. La Suisse constitue l’exemple emblématique avec son système de référendum constitutionnel obligatoire où toute révision doit être approuvée par la double majorité du peuple et des cantons.

Les mécanismes mixtes combinent plusieurs approches. Les États-Unis illustrent un système où les amendements peuvent être proposés par le Congrès ou par une convention constituante, puis ratifiés par les États.

III. Les limites au pouvoir constituant

A. La souveraineté du pouvoir constituant originaire

Le pouvoir constituant originaire jouit théoriquement d’une liberté absolue dans la définition du contenu constitutionnel. Aucune règle juridique supérieure ne s’impose à lui, contrairement au pouvoir constituant dérivé qui doit respecter les procédures et limitations établies par la constitution qu’il révise.

Cependant, cette souveraineté théorique se heurte à la question de sa légitimité. L’exercice du pouvoir constituant originaire pose invariablement la question de sa propre justification, créant un paradoxe : comment justifier juridiquement un pouvoir qui s’exerce en l’absence de droit antérieur ?

Cette problématique trouve généralement sa résolution dans la recherche d’une légitimité politique extra-juridique, fondée sur l’adhésion populaire, la nécessité historique ou l’efficacité institutionnelle.

B. Les contraintes du pouvoir constituant dérivé

Le pouvoir constituant dérivé fait l’objet de plusieurs limitations constitutionnelles qui révèlent une tension entre souveraineté théorique et limitations pratiques.

Les contraintes procédurales et formelles imposent des procédures spécifiques plus rigoureuses que l’adoption des lois ordinaires. L’Allemagne illustre cette approche avec l’article 79 de la Loi fondamentale, qui exige l’approbation des deux tiers des membres de chaque assemblée.

Les restrictions temporelles et circonstancielles empêchent l’exercice du pouvoir de révision dans certains contextes. L’article 89 de la Constitution française interdit ainsi toute révision « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire ».

Les limitations matérielles établissent des « clauses d’éternité » protégeant certains principes fondamentaux. L’article 79 alinéa 3 de la Loi fondamentale allemande interdit toute modification touchant au fédéralisme, à la dignité humaine ou aux principes démocratiques. En France, l’article 89 alinéa 5 dispose que « la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l’objet d’une révision ».

Type de limitation	Description et caractéristiques	Exemples par pays
Contraintes procédurales Limitations formelles	• Procédures plus rigoureuses que les lois ordinaires • Majorités qualifiées requises • Intervention de plusieurs assemblées • Délais de réflexion obligatoires	Allemagne : Majorité des 2/3 au Bundestag et Bundesrat France : Majorité des 3/5 du Congrès à Versailles États-Unis : Majorité des 2/3 du Congrès + ratification par les États
Restrictions temporelles Limitations circonstancielles	• Interdiction en période de crise • Protection contre les révisions impulsives • Garantie de la liberté de décision • Éviter les modifications sous contrainte	France (art. 89) : Interdiction « lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire » (leçon tirée de 1940)
Limitations matérielles « Clauses d’éternité »	• Protection de principes fondamentaux • Dispositions intangibles • Noyau constitutionnel indérogeable • Hiérarchie interne à la Constitution	Allemagne (art. 79 al. 3) : Fédéralisme, dignité humaine, principes démocratiques France (art. 89 al. 5) : « La forme républicaine du gouvernement »

C. Le débat sur la souveraineté du pouvoir constituant dérivé

Malgré ces contraintes, la question de la souveraineté du pouvoir constituant dérivé reste débattue. La conception française, affirmée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (Cons. const., 26 mars 2003, n° 2003-469 DC), consacre une souveraineté quasi absolue par l’absence de contrôle juridictionnel des lois constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel a jugé que « le pouvoir constituant est souverain » et refuse d’effectuer un contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles. De le Conseil d’État a affirmé qu’il « n’existe pas de hiérarchie au sein de la Constitution » (Avis no 397908 du 20 juin 2019) rejetant ainsi implicitement la thèse de la supra constitutionnalité.

La technique de « révision sur révision » permet théoriquement au pouvoir constituant dérivé de contourner les limitations constitutionnelles en procédant en deux temps : d’abord réviser la Constitution pour supprimer la limitation, puis adopter la révision initialement interdite. Cette possibilité démontre le caractère relatif des limitations et confirme la souveraineté ultime du pouvoir constituant dérivé.

Néanmoins, la thèse de la supraconstitutionnalité (ou « superconstitutionnalité selon certains auteurs) questionne cette souveraineté. L’hypothèse de normes supraconstitutionnelles répond au souci de protéger certains principes fondamentaux contre des révisions intempestives et de consacrer des standards internationaux.

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