La modification de la situation juridique de l’employeur se caractérise par plusieurs types d’opérations juridiques : la fusion, la cession, la scission ou encore la vente de fonds de commerce, qui ont toutes des effets du point de vue du droit social.
Au regard des relations collectives de travail, les incidences du transfert d’entreprise ne sont pas négligeables.
La modification de la situation juridique de l’employeur entraine un chamboulement du statut collectif (des conventions et accords collectifs, applicables dans l'entreprise du cédant, régissent les contrats de travail des salariés transférés au jour de l’opération) et des instances représentatives du personnel qui peuvent être présentes dans la société absorbée et certains des salariés transférés peuvent avoir un mandat.
Le devenir des relations collectives de travail est essentiel et ne doit pas être sous-estimé par les protagonistes du transfert d’entreprise.
Deux questions méritent l'attention.
- Qu’advient-il des conventions et accord collectifs en cas de transfert d’entreprise ?
- Quel est le sort des instances représentatives du personnel présentes dans les sociétés impliquées dans le transfert d’entreprise?
Lorsqu’il y a une modification de la situation juridique de l’employeur, les conventions et accords d’entreprise sont mis en cause automatiquement (I).
Les instances représentatives du personnel sont également impactées (II).
I. Statut collectif et transfert d’entreprise : la mise en cause automatique des conventions et accords collectifs
La conséquence première des restructurations sur le statut collectif est la mise en cause automatique des conventions collectives (sauf pour les conventions de branche lorsque les salariés sont transférés dans une entreprise avec la même convention de branche applicable).
L’entreprise d’accueil doit négocier un nouvel accord (A) sous certaines conditions et le défaut d’accord peut avoir des conséquences lourdes pour l’entreprise d’accueil (B).
A. La conclusion d’un nouvel accord
L’employeur peut, soit après l’opération entamer la négociation d’un nouvel accord (1), soit anticiper les effets de la restructuration sur le statut collectif en négociant, à l’avance, un accord d’anticipation (2).
1. La conclusion d’un accord de substitution
L’article L. 2261-14 du Code du travail encadre le sort du statut collectif en cas de restructuration. Il prévoit que lorsqu’il y a une modification de la situation juridique de l’employeur, la mise en cause des conventions et accords collectifs est automatique.
Une nouvelle négociation doit s’engager dans les 3 mois suivant la mise en cause entre le nouvel employeur et les organisations syndicales représentatives de son entité. Le but est de conclure un accord de substitution.
Le nouvel accord comportera des dispositions conventionnelles qui s’appliqueront à l’ensemble des salariés (salariés initiaux et salariés transférés). Il n’a pas forcément à comporter les mêmes dispositions que les accords et conventions mis en cause, ni à être plus favorable. La négociation n’est pas obligée de reprendre tous les thèmes abordés dans les précédents accords.
Durant la négociation du nouvel accord et jusqu’à sa conclusion, les conventions et accords collectifs mis en cause continuent à produire leurs effets. Parallèlement, la convention collective dont relève le cessionnaire s’applique immédiatement aux salariés transférés. Nous parlons alors de concours de conventions.
Dans cette hypothèse, pendant la durée du délai de survie du statut conventionnel de l’entreprise initiale, les salariés transférés peuvent choisir de se voir appliquer les dispositions du statut collectif de leur entreprise d’origine ou celle de l’entreprise d’accueil, si elles sont plus favorables.
La conclusion de l’accord met fin au maintien des dispositions des accords mis en cause.
Si aucun accord de substitution n’est conclu pendant le délai de survie des accords mis en cause, ceux-ci continuent à produire leurs effets pendant une période de 15 mois comprenant 3 mois de préavis et 12 mois de survie légale.
2. La conclusion d’un accord d’anticipation
L’employeur de la société d’accueil peut anticiper les conséquences de la restructuration sur le statut collectif et conclure un accord anticipé afin d’éviter le concours des conventions.
Il existe deux types d’accord anticipés :
- L’accord anticipé de transition :
Son régime est prévu à l’article L. 2261-14-2 du Code du travail. Il est négocié par les deux employeurs (société initiale et société d’accueil) et les syndicats représentatifs de la société d’origine des salariés transférés.
Il entre en vigueur au jour de la réalisation de l’opération de restructuration. Il ne s’applique qu’aux seuls salariés transférés. Sa durée ne peut excéder 3 ans.
A l’expiration de cet accord, les accords de l’entreprise d’accueil s’appliqueront de plein droit aux salariés transférés.
- L’accord anticipé d’adaptation :
Son régime est prévu par l’article L. 2261-14-3 du Code du travail. Il est négocié pas les employeurs et syndicats de chaque société. Il entre en vigueur au jour de réalisation de l’opération de restructuration.
Son but est d’harmoniser la situation de l’ensemble des salariés des entreprises concernées en créant un statut conventionnel unique au sein de la société d’accueil.
Quid des usages et engagements unilatéraux de l’employeur d’origine ?
En principe, ils sont transférés. Ils peuvent être dénoncés ou remis en cause par la signature d’un accord collectif portant sur le même objet.
Par exception, s’il n’y a pas eu transfert d’une entité économique (et que c. trav., L. 1224-1 ne s’applique pas), l’employeur qui reprend volontairement des salariés n’est lié que par le contrat de travail et non par les usages en vigueur dans l’ancienne entreprise.
B. les modalités de la conclusion du nouvel accord : condition de la validité et conséquence à défaut de conclusion
Le nouvel accord est soumis aux conditions de validité de droit commun (1). À défaut de conclusion d’un accord dans le délai imparti, le principe de maintien des rémunérations pour les salariés transférés trouvera à s'appliquer (2).
1. Les conditions de validité des accords : l’application des conditions de droit commun
Les conditions de validité applicables aux accords de substitution sont les conditions de droit commun.
L’article L. 2232-12 du Code du travail est ainsi rédigé :
« La validité d'un accord d'entreprise ou d'établissement est subordonnée à sa signature par, d'une part, l'employeur ou son représentant et, d'autre part, une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections des titulaires au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants.
Si cette condition n'est pas remplie et si l'accord a été signé à la fois par l'employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des élections mentionnées au premier alinéa, quel que soit le nombre de votants, une ou plusieurs de ces organisations ayant recueilli plus de 30 % des suffrages disposent d'un délai d'un mois à compter de la signature de l'accord pour indiquer qu'elles souhaitent une consultation des salariés visant à valider l'accord. Au terme de ce délai, l'employeur peut demander l'organisation de cette consultation, en l'absence d'opposition de l'ensemble de ces organisations ».C.Trav., L. 2232-12
En d’autres termes, pour que l’accord de substitution soit valide :
- les syndicats signataires doivent totaliser plus de 50% des suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs au premier tour des dernières élections professionnelles;
- à défaut, il est possible de faire valider l’accord à la majorité des suffrages exprimés, si les syndicats signataires représentent plus de 30% des suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs au premier tour des mêmes élections.
Il convient de préciser que :
- s’agissant des accords anticipés transitoires, le périmètre de consultation et le taux de validité est apprécié au niveau de l’entreprise employant les salariés transférés;
- s’agissant des accords anticipés d’adaptation, le périmètre pris en compte est celui de chaque entreprise concernée.
2. Les conséquences du défaut d’accord de substitution : le principe de garantie de rémunération
Il peut arriver que l’accord ou la convention collective mis en cause ne soit pas remplacé par un nouvel accord ou une nouvelle convention, passé le délai de survie.
L’article L.2261-14 du Code du travail est venu poser un principe de garantie de rémunération afin d’apporter une protection aux salariés transférés.
Dans une telle situation, les salariés conservent, en application de la convention ou de l’accord mis en cause, une rémunération dont le montant annuel, pour une durée de travail équivalente à celle prévue par leur contrat, ne peut être inférieure à la rémunération versée lors des 12 derniers mois.
Cette garantie de rémunération comprend la rémunération qui rentre dans l’assiette des cotisations sociales, à savoir, les sommes versées aux salariés en contrepartie ou à l’occasion de leur travail (c. sec. soc. L242-1 ; c. trav. L2261-14):
- salaire de base
- heures supplémentaires ou complémentaires et les majorations y afférent
- indemnités de congé payé
- gratification
- prime
- indemnité à l’occasion de l’exécution du travail
- prime annuelle
- avantages en natureEn revanche ne sont pas concernés par la garantie de rémunération les frais professionnels, l’intéressement et la participation.S’agissant des modalités de versement, l’article L.2261-14 du Code du travail est ainsi rédigé :
« Cette garantie de rémunération peut être assurée par le versement d'une indemnité différentielle entre le montant de la rémunération qui était dû au salarié en vertu de la convention ou de l'accord -mis en cause et de son contrat de travail et le montant de la rémunération du salarié résultant de la nouvelle convention ou du nouvel accord, s'il existe, et de son contrat de travail ».
C.Trav., art. L.2261-14
Quid des avantages individuels acquis ?
La loi du 8 aout 2016, dite "Loi travail", a remplacé la notion d’avantages individuels acquis par celle de garantie de rémunération. La notion d’avantages individuels acquis était plus largement définie par la jurisprudence. Il s'agissait d'un droit déjà ouvert et non éventuel dont le salarié bénéficiait. Cette notion pouvait inclure des avantages non salariaux à la différence de la garantie de rémunération (congés ou temps de pause par exemple).
II. Instances représentatives du personnel et transfert d’entreprise
Le transfert d’entreprise a des incidences considérables en matière de relations collectives de travail.
En effet, la modification de la situation juridique de l’employeur se répercute sur les mandats de représentants du personnel (A) et de façon plus large sur les instances représentatives du personnel (B).
A. Le devenir des mandats de représentants du personnel
1. Le principe : le maintien des mandats
Dans le cadre d’un transfert d’entreprise, les contrats de travail des salariés en cours d’exécution au jour de l’opération sont transférés en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail.
Par principe, les mandats des salariés transférés ne sont pas affectés par le transfert. Ils subsistent.
De la même façon, les mandats des délégués syndicaux et des représentants syndicaux subsistent également. Ils prennent fin au plus tard au premier tour des élections de l’institution représentative du personnel renouvelant l’institution dont l’élection avait permis de reconnaitre la représentativité de l’organisation syndicale l’ayant désignée.
Les mandats des membres du CSE se poursuivent jusqu’à leur termes.
Si les sociétés n’ont pas encore mis en place de CSE, ce principe s’applique également aux mandats des délégués du personnel, membres du CE et membres du CHSCT .
Pour que les mandats subsistent deux conditions cumulatives doivent être remplies, il doit s’agir :
- du transfert d’une entité économique autonome conservant son identité juridique;
- dont l’activité est poursuivie.
A défaut, les mandats cessent.
C’est dans ce sens que s’est prononcée la Chambre sociale de la Cour de cassation dans une décision du 18 novembre 2009.
Les juges ont d’abord rappelé le principe de subsistance des mandats en cas de transfert d’entreprise lorsque l’entreprise conserve son identité distincte, avant de conclure à l’arrêt des mandats de l’intéressé au jour du transfert, considérant que la société initiale :
« avait été confondue dans l'ensemble des activités du nouvel employeur et que les salariés avaient été absorbés dans un ensemble plus vaste ».
Soc., 18 nov. 2009.
2. La dérogation : la possibilité de réduire ou proroger les mandats
L’employeur de la société d’accueil à la possibilité de négocier la durée des mandats afin de les écourter ou de les proroger. Le but étant de permettre d’accorder la durée des mandats avec la date habituelle des élections professionnelles dans l’entreprise d’accueil.
Cette modification se fait par accord entre le nouvel employeur et les syndicats représentatifs de l’établissement absorbé (à défaut, par accord entre l’employeur et les membres de la délégation du personnel du CSE) .
Si les sociétés n’ont pas encore mis en place de CSE, ce principe s’applique également aux mandats des délégués du personnel, membres du CE et membres du CHSCT .
La jurisprudence est venue préciser que cet accord ne requière pas l’unanimité.
B. Le devenir des instances représentatives du personnel
Outre les mandats des représentant du personnel, les instances représentatives sont elles aussi concernées par la restructuration tant au sein de l’entreprise d’accueil (1) que de l’entreprise d’origine (2)
1. Les instances dans l’entreprise d’accueil
Le transfert d’entreprise comprend le transfert des contrats de travail. Il provoque au sein de l’entreprise d’accueil une variation des effectifs.
Les différents seuils d’effectifs nécessaires à la mise en place des instances représentatives du personnel peuvent être atteints à la suite de l’opération.
L’employeur aura l’obligation d’organiser des élections professionnelles afin de mettre en place les instances devenues nécessaires dans son entreprise.
2. Les instances dans l’entreprise d’accueil
Aux seins de l’entreprise initiale, la diminution de l’effectif n’entraine pas la suppression des institutions représentatives du personnel.
Elles continueront à fonctionner avec un nombre de membre réduit.
Ce n’est qu’après un passage sous le seuil des 50 salariés pendant une durée de plus de douze mois consécutifs que le CSE perdra les attributions spécifiques dévolues aux CSE des entreprises de plus de 50 salariés.
L’employeur devra organiser des élections partielles si un collège électoral n’est plus représenté. Cette obligation tombe si les élections interviennent moins de six mois avant le terme du mandat des membres de la délégation.
Enfin si pendant plus de 12 mois l’entreprise passe sous le seuil des 11 salariés, le CSE disparaitra. La suppression est automatique, aucune formalité n’est nécessaire.
Quid des délégués syndicaux ?
Les modifications de la situation juridique de l’employeur n’affectent pas la représentativité des délégués syndicaux. La représentativité des délégués syndicaux est dévolue pour toute la durée du cycle électoral, elle reste inchangée jusqu’aux prochaines élections.
En définitive, l’employeur qui souhaite s’engager dans un transfert d’entreprise ne doit pas seulement prendre en compte l’opportunité économique de l’opération, mais également l’ensemble des conséquences juridiques qui l’accompagnent.
De cette opération découleront de nombreuses obligations, dont notamment celle de maintenir les mandats des représentants du personnel transférés, d’engager de nouvelles négociations pour mettre en place un accord de substitution ou encore de mettre en place des élections professionnelles.
Ces obligations sont trop souvent méconnues des protagonistes des restructurations et peuvent être sources de malheureuses surprises. Les employeurs doivent être avisés quant aux obligations qui leurs incombent.
Pour plus de précisions sur ce sujet, retrouvez l’article sur ce thème « Transfert d’entreprise et licenciement : que peut faire l’employeur en cas de modification de sa situation juridique ? ».
