La coutume constitutionnelle : définition et explications

La notion de « coutume constitutionnelle » est généralement abordée dans le thème de l’introduction au droit constitutionnel, dans la partie relative à la présentation des sources du droit constitutionnel.

Le thème de la « coutume constitutionnelle » est un thème complexe, peu abordé par la doctrine, et sur lequel les auteurs adoptent souvent des points de vue différents. L’objet de ce cours est de procéder à une présentation synthétique de la notion de « coutume constitutionnelle » pour permettre à un étudiant de licence de comprendre les enjeux liés à ce thème.

C’est parti !

I. Définition de la coutume constitutionnelle

Qu’est-ce que la coutume constitutionnelle ?

La coutume constitutionnelle est un « mode de formation du droit par des usages dont la répétition engendre le sentiment de l’obligatoire » (A. Le Divellec, M. de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 13e éd.).

Concrètement, la coutume est une règle de droit qui requiert deux éléments pour être caractérisée :

• un élément objectif (l’usage) ;
• un élément subjectif (la conviction du caractère juridique de l’usage).

A. Premier élément de la coutume constitutionnelle : l’élément objectif

La coutume suppose d’abord un élément objectif (ou élément « matériel » ou élément « de fait ») caractérisé par un usage.

La caractérisation de l’usage requiert elle-même plusieurs conditions :

1. La répétition (« une fois n’est pas coutume »). Cette répétition suppose en principe plusieurs précédents, bien que certains auteurs estiment qu’en matière constitutionnelle un seul acte suffit pour constituer une coutume constitutionnelle (G. Vedel, « Le droit par la coutume », Le Monde, 22-23 décembre 1968).

2. La durée. Pour qu’il y ait usage, il faut que l’acte en question trouve application pendant une certaine durée.

3. La constance. La condition de « constance » empêche la caractérisation d’un usage lorsqu’un acte contraire vient interrompre son application.

4. La clarté. Le sens de l’usage ne doit pas être équivoque ou confus.

B. Deuxième élément de la coutume constitutionnelle : l’élément subjectif

La coutume suppose ensuite un élément subjectif ou psychologique (ou élément « immatériel ») caractérisé par la conviction du caractère juridique de l’usage en question. Les pouvoirs publics et la doctrine doivent considérer l’usage comme obligatoire.

Certains auteurs parlent d’opinio iuris pour désigner ce « sentiment de l’obligatoire » (A. Le Divellec, M. de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 13e éd.) ou d’opinio necessitatis (conscience de la pertinence juridique du comportement).

II. Coutume constitutionnelle et conventions de la Constitution

L’expression de « conventions de la Constitution » vient du droit britannique. Ces conventions sont des règles non écrites « sur lesquelles s’accordent les acteurs politiques, en marge des dispositions contenues dans le texte constitutionnel » (P. Türk, Les institutions de la Ve République, Gualino). La sanction du non-respect de ces règles est de nature politique (et non juridique comme pour la coutume constitutionnelle).

En France, cette notion floue a notamment été développée par le constitutionnaliste Pierre Avril (Les conventions de la Constitution, PUF, 1997).

Les conventions de la Constitution se distinguent des coutumes constitutionnelles, notamment car elles n’exigent pas un usage immémorial (A. Le Divellec, M. de Villiers, Dictionnaire du droit constitutionnel, Sirey, 13e éd.).

III. L’existence de la coutume constitutionnelle : une question controversée

Il existe de nombreux débats doctrinaux sur la notion de coutume constitutionnelle. Il est possible de synthétiser ces divisions doctrinales en deux points principaux.

A. Premier débat : la contestation même de la notion de coutume constitutionnelle

La doctrine s’accorde globalement sur l’existence de la coutume constitutionnelle dans les pays, comme le Royaume-Uni, dans lesquels existe une constitution coutumière. La « constitution coutumière » est constituée de règles touchant à l’exercice du pouvoir qui ont su s’imposer dans les usages et dans les esprits, sans toutefois avoir été consacrées dans un texte dénommé « Constitution ».

En revanche, dans les pays de constitution « écrite », la doctrine a tendance à considérer qu’il existe une incompatibilité de principe entre l’idée de constitution écrite et la coutume. En effet, on parle de constitution formelle pour désigner un texte formellement rédigé selon une procédure solennelle par un organe spécifique, et qui ne peut être modifié que selon une procédure spécifique. Selon Carré de Malberg, la Constitution est « une loi possédant une puissance renforcée » en raison justement de ce formalisme. C’est le respect de ce formalisme qui confère une valeur juridique à la Constitution, de sorte qu’il ne peut exister de coutume constitutionnelle.

Le doyen Vedel estime que l’admission de l’existence de la notion de coutume constitutionnelle reviendrait à « renoncer à l’idée même de constitution au sens classique du mot puisque le droit constitutionnel prendrait sa source autant dans les violations de la Constitution que dans les prescriptions de celle-ci » (Manuel élémentaire de droit constitutionnel, 1949, p. 121).

B. Second débat : le manque de clarté du concept de coutume constitutionnelle

La doctrine s’accorde pour considérer que la notion de coutume constitutionnelle est d’une part imprécise et d’autre part ne permet pas de qualifier de nombreuses situations.

La question de la valeur juridique de la coutume constitutionnelle divise également les constitutionnalistes. Voici, en synthèse, ce qu’il semble possible de retenir :

• Dans les pays à Constitution coutumière, une coutume constitutionnelle nouvelle peut modifier une coutume constitutionnelle ancienne.
• Dans les pays à Constitution écrite (comme la France), il existe de nombreux débats doctrinaux. De manière générale, la doctrine semble accepter de reconnaître la coutume constitutionnelle lorsqu’elle a une fonction supplétive (coutume supplétive) ou interprétative (coutume interprétative), mais refuse de reconnaître la possibilité d’une coutume qui pourrait modifier ou contredire un texte constitutionnel (coutume contra legem).

💡 V. P.-J. Quillien, Le droit public en 90 fiches, Ellipses.

IV. Exemples de coutumes constitutionnelles

Il est possible d’évoquer quelques exemples de coutumes constitutionnelles.

A. L’utilisation de l’article 11 de la Constitution : une coutume constitutionnelle ?

Une partie de la doctrine a pu soutenir que l’utilisation de l’article 11 pour opérer une révision constitutionnelle constitue une coutume constitutionnelle.

La Constitution de 1958 peut faire l’objet de « révisions constitutionnelles » qui lui permettent d’évoluer, c’est-à-dire de s’adapter aux évolutions de notre société. Cette révision doit suivre une procédure précise prévue par l’article 89 de la Constitution.

L’inconvénient de l’article 89 réside notamment dans la possibilité pour le Sénat de s’opposer à la révision constitutionnelle. L’article 11 de la Constitution permet au président de la République, sur proposition du Gouvernement ou des deux assemblées, de soumettre à référendum notamment tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics. Le général de Gaulle, pour contourner l’opposition sénatoriale, a justement utilisé l’article 11 de la Constitution, en 1962, et non l’article 89, pour modifier le mode d’élection du président de la République. L’intérêt de l’article 11 de la Constitution est que son utilisation permet de réviser la Constitution par référendum sans que le Sénat et l’Assemblée nationale aient à voter le texte de révision.

Saisi par le président du Sénat, le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler une loi adoptée par le peuple par référendum (Cons. const., 6 novembre 1962, n° 62-20 DC). En 1969, le général de Gaulle a de nouveau utilisé l’article 11 pour créer les régions et réformer le Sénat. Le « non » l’a emporté et il a démissionné.

Une telle utilisation a été critiquée notamment car l’article 11 traite des projets de loi et non des projets de « révision » comme l’article 89.

Pourtant, le président de la République François Mitterrand a estimé, en 1988, que « L’usage établi et approuvé par le peuple peut désormais être considéré comme une des voies de la révision, concurremment avec l’article 89 ».

Désormais, de manière générale, la grande majorité de la doctrine soutient que l’utilisation de l’article 11 de la Constitution pour effectuer une révision constitutionnelle constitue une irrégularité juridique, même si quelques auteurs considèrent qu’il s’agit d’une coutume constitutionnelle (D. Mongoin, « Pour en finir avec le (fantasme du) constitutionnalisme dogmatique »).

B. Autres exemples de coutumes constitutionnelles

Cette partie est réservée aux étudiants de l’Académie.

V. La coutume constitutionnelle en résumé

La coutume constitutionnelle en schéma

VI. La coutume constitutionnelle en vidéo

VII. Questions fréquentes sur la coutume constitutionnelle