La théorie de la loi-écran (écran législatif)

La théorie de la loi-écran (ou écran-législatif) est une théorie jurisprudentielle qui intéresse le thème de la hiérarchie des normes et de la pyramide de Kelsen. Selon cette théorie, le juge ordinaire refuse de censurer un acte administratif inconstitutionnel pris sur le fondement d'une loi au motif qu’un tel contrôle reviendrait à reconnaître l'inconstitutionnalité de la loi.

Cette théorie est généralement étudiée dans le programme de Droit administratif de la deuxième année de droit et, parfois, en Introduction au droit.

Dans cet article, nous allons donner quelques explications relatives à la théorie de la loi-écran pour vous permettre de mieux comprendre cette notion. C’est parti !

I. Présentation et explications sur la théorie de la loi-écran

1. Définition de la théorie de la « loi-écran » (ou « écran-législatif)

Qu’est-ce que la théorie de la loi-écran ?

En Droit administratif, la théorie de la loi-écran (ou théorie de l’écran législatif) est une théorie prétorienne selon laquelle le juge administratif refuse de censurer un acte administratif inconstitutionnel pris sur le fondement d'une loi au motif qu’un tel contrôle reviendrait nécessairement à reconnaître l'inconstitutionnalité de la loi. Or seul le Conseil constitutionnel peut contrôler la constitutionnalité de la loi. 

Pourquoi utilise-t-on l’expression de « loi-écran » ?

Lorsque l’acte administratif n’est pas fondé sur une loi (le règlement est « autonome »), le Conseil d’État peut contrôler sa constitutionnalité, c’est-à-dire vérifier sa compatibilité par rapport au bloc de constitutionnalité. Mais lorsque l’acte administratif est fondé sur une loi (règlement d’application), cette loi fait « écran » entre cet acte administratif et la Constitution. La loi empêche le Conseil d’État de contrôler la constitutionnalité de ce décret, car contrôler la constitutionnalité du règlement qui reprend la loi reviendrait à contrôler la constitutionnalité de la loi elle-même. 

Ainsi, l'acte administratif, même inconstitutionnel, échappe au contrôle du Conseil d’État dès lors qu'il est conforme à la loi et qu’il a été pris pour son application. 

Pour rappel, dans le langage courant, un écran est un objet interposé qui dissimule ou protège. Dans cette métaphore de la « loi-écran », la loi est l’écran qui protège l’acte administratif d’un éventuel contrôle de constitutionnalité. 

Voici un petit schéma sur la théorie de la loi-écran pour vous aider à mieux visualiser. 

Comment le juge fait-il concrètement application de la théorie de la « loi-écran » ?

Le juge opposera au justiciable l'inopérance du moyen tendant à contester la constitutionnalité d'un acte administratif pris sur le fondement d’une loi. 

2. Origine de la théorie de la loi-écran

L'expression « loi-écran » a été utilisée dans les conclusions du commissaire du gouvernement AGID, dans ses conclusions relatives à l'arrêt Fédération nationale de l'éclairage et des forces motrices du 10 novembre 1950 :

« il est bien certain qu'en l'espèce, entre le décret attaqué et la Constitution que l'on invoque s'interpose, comme un écran, une loi […] : dès lors, la seule question de constitutionnalité qui pourrait se poser concernerait, non pas le décret, mais la loi elle-même. Il n'est pas besoin de rappeler une fois de plus que la recherche de la constitutionnalité des lois n'est pas de la compétence [du Conseil d'État] »).

Toutefois, ce sont deux arrêts de principe, Dame Coudert et Arrighi de 1936, qui sont traditionnellement considérés par la doctrine comme le point de départ de cette théorie prétorienne. Dans ces arrêts, le Conseil d’État juge « qu'en l'état actuel du droit public français, ce moyen n'est pas de nature à être discuté devant le Conseil d'État statuant au contentieux » (CE, sect., 6 nov. 1936, Arrighi et Dame Coudert, Lebon 966). Le moyen en question consistait à contester la compatibilité de décrets (décrets des 4 avril et 10 mai 1934) pris sur le fondement d’une loi (l’article 36 de la loi du 28 févr. 1934) au regard des lois constitutionnelles de 1875.  

Si le terme de loi-écran n’a pas été utilisé dans l’arrêt Arrighi, le Conseil d'État a affirmé clairement que « le moyen tiré de l'inconstitutionnalité d'une loi n'est pas susceptible d'être discuté devant lui statuant au contentieux », lorsque le requérant l’invoque à l'encontre d'un acte administratif pris sur le fondement de cette loi.

S’agissant du juge judiciaire, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait affirmé en 1831 qu'une loi « délibérée et promulguée dans les formes constitutionnelles prescrites par la Charte constitutionnelle, fait la règle des tribunaux et ne peut être attaquée devant eux pour cause d'inconstitutionnalité » (Crim., 11 mai 1833, arrêt dit « Paulin »). 

II. Fondements de la théorie de la loi-écran

Pour justifier la théorie de l’écran législatif et cette autolimitation du juge, la doctrine évoque plusieurs fondements : 

Premier fondement de l’écran-législatif : La tradition légicentriste française

En vertu de la tradition légicentriste française, issue de la Révolution française, la loi votée par les représentants de la Nation est l’expression de la volonté générale (DDHC, art. 6). Les tribunaux doivent ainsi se borner à faire une fidèle application de la loi, sans pouvoir se prononcer sur sa validité. Respectant cette tradition juridique, le Conseil d’État souhaitait éviter tout conflit avec le législateur.

Cette tradition était d’autant plus marquée avant la création du Conseil constitutionnel par la Constitution de la Cinquième République, car la loi ne faisait l’objet d’aucun contrôle.

Deuxième fondement de l’écran-législatif : La séparation des autorités judiciaires et administratives

Le principe de la séparation des autorités judiciaires et administratives posé par la loi des 16 et 24 août 1790 interdit aux juges, sous peine de forfaiture, d'empêcher ou de suspendre les décrets du corps législatif, c’est-à-dire les lois. 

Troisième fondement de l’écran-législatif : l’article 61 de la Constitution

L’article 61 de la Constitution de 1958 ne confie le contrôle de constitutionnalité qu’au Conseil constitutionnel. Les juges ordinaires (le juge administratif et le juge judiciaire) ne sont pas visés. 

En réalité, la théorie de la loi-écran repose davantage sur des considérations politiques ou d'opportunité plus que sur des fondements juridiques. Cette théorie « ne repose pas sur une incapacité du juge administratif mais bien sur une incompétence que l'on a voulue juridiquement fondée, mais qui est plutôt auto-infligée » (M. Canedo-Paris, La QPC et l'avenir (heureux) ? de la théorie de l'écran législatif, LPA 7 sept. 2011, n° PA201117806, p. 7).

III. Critiques de la théorie de la loi-écran

La théorie de la loi-écran fait l’objet de plusieurs critiques. On peut noter trois critiques principales.

Critique n°1 : La théorie de la loi-écran perturbe la cohérence de la hiérarchie des normes

La théorie de la loi-écran vient bouleverser la cohérence de la pyramide de Kelsen et de la hiérarchie des normes. Une loi, pourtant inférieure à une norme constitutionnelle, ne peut faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité. 

La hiérarchie des normes n’est pas respectée, car la théorie de l’écran-législatif empêche de faire prévaloir la norme supérieure (la Constitution) sur la norme inférieure (le décret pris sur le fondement d’une loi). 

Critique n°2 : Distinction artificielle entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité

La distinction entre contrôle de conventionnalité et contrôle de constitutionnalité serait artificielle selon certains auteurs. 

Pour rappel, le Conseil constitutionnel dans sa décision « Interruption volontaire de grossesse » avait refusé d’exercer le contrôle de conventionnalité (Cons. const., 15 janv. 1975, n° 74-54 DC, IVG, GDCC, n° 15 ; GADLF, n° 34). Ce refus du Conseil constitutionnel de se reconnaitre compétent pour exercer le contrôle de constitutionnalité avait été interprété par une partie de la doctrine comme une invitation lancée aux juges ordinaires à accepter d’effectuer ce contrôle. La Cour de cassation a accepté d’exercer le contrôle de conventionnalité dans l’arrêt Jacques Vabres (Ch. Mixte, 24 mai 1975, 73-13.556). Le Conseil d’État qui avait toujours traditionnellement refusé d’exercer ce contrôle (CE, sect., 1er mars 1968, Semoules de France) a finalement accepté d‘exercer le contrôle de conventionnalité dans l’arrêt Nicolo (CE, Ass., 20 octobre 1989, n°108-243). 

La remise en cause de la distinction entre ces deux contrôles vient du constat selon lequel une grande partie des droits et libertés fondamentaux de valeur constitutionnelle ont un équivalent en droit européen, en droit international ou en droit de l'Union européenne. Les deux contrôles seraient donc identiques, car effectués sur le fondement des mêmes droits et libertés. 

Le contrôle de conventionnalité constituerait un contrôle indirect de constitutionnalité. Dès lors, le refus des juges ordinaires de contrôler la constitutionnalité d’une loi tout en acceptant d’exercer le contrôle de conventionnalité n’aurait finalement aucun sens.  

Critique n°3 : Caractère désuet de cette théorie avec le mouvement de désacralisation de la loi

De manière générale, cette théorie apparait de plus en plus contestable avec le mouvement de désacralisation de la loi et la fin du légicentrisme. Le contrôle de constitutionnalité exercé par le Conseil constitutionnel et le contrôle de conventionnalité exercé par les juridictions ordinaires ont largement diminué l’importance de la loi votée par le Parlement et modifié les rapports entre le juge et la loi.

Désormais, un simple contrôle effectué par un juge ordinaire permet de neutraliser la loi votée par le Parlement dès lors que le traité international bénéficie d’un effet direct. Dans un tel contexte, cette théorie de l’écran législatif n’aurait plus aucune utilité. 

IV. Remise en cause / déclin de la théorie de la loi-écran

La doctrine évoque une fin, voire un abandon de cette théorie de la loi-écran. Si cette théorie n’a pas totalement disparu, comme nous le verrons ci-dessous, plusieurs phénomènes ont contribué à un amenuisement de cette théorie de l’écran-législatif. 

1. Première raison du déclin : L’arrêt Nicolo et la théorie de la loi-écran

Le champ d’application de la théorie de la loi-écran a d’abord été réduit par l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989.

À l’origine, la théorie de la loi-écran concernait à la fois les normes internationales et les normes constitutionnelles. En effet, le raisonnement, derrière le refus du Conseil d’État d’exercer un contrôle de conventionnalité, consistait à estimer qu’écarter une loi postérieure pour appliquer un traité antérieur incompatible avec elle en se fondant sur l’article 55 de la Constitution revenait à exercer un contrôle administratif de constitutionnalité. C’est en ce sens que selon certains auteurs, la consécration d’un contrôle de conventionnalité portait atteinte à la théorie de la loi-écran.

Finalement, dans l’arrêt Nicolo, le Conseil d'État, en visant « la Constitution, notamment son article 55 » accepte de contrôler la compatibilité d'une loi avec un traité, en appliquant l’article 55 de la Constitution et diminue considérablement la portée de la théorie de la loi-écran.

La théorie de la loi-écran, à partir de l’arrêt Nicolo, ne concerne donc plus que les normes constitutionnelles et ne joue plus dans les rapports entre la loi et les normes internationales. 

2. Deuxième raison du déclin : L’abrogation implicite

Le juge administratif a développé une technique particulière lui permettant de contourner la théorie de la loi-écran : la technique de l’abrogation implicite.

La juridiction administrative considère qu’une disposition législative est abrogée en raison de sa non-conformité à une norme constitutionnelle postérieure (« (…) s'il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la conformité d'une loi aux dispositions constitutionnelles en vigueur à la date de sa promulgation, il lui revient de constater l'abrogation, fût-elle implicite, d'un texte de loi qui découle de ce que son contenu est inconciliable avec un texte qui lui est postérieur, que celui-ci ait valeur législative ou constitutionnelle » (CE, 21 nov. 2005, n^o 287217, Boisvert, Lebon).

La théorie de la loi-écran ne s’applique donc qu’aux actes administratifs pris sur le fondement d’une loi promulguée postérieurement à une norme constitutionnelle. 

3. Troisième raison du déclin : L’écran transparent

Le juge administratif s’autorise à contrôler la constitutionnalité d’un acte administratif dès lors que la loi sur laquelle il se fonde ne contient aucune règle de fond et se cantonne à habiliter le pouvoir règlementaire à intervenir. Dans une telle hypothèse, la loi ne prévoit rien au fond du droit et renvoie au pouvoir règlementaire le soin de fixer les règles applicables. 

Pourquoi la théorie de la loi-écran ne s’applique plus dans cette hypothèse ? 

Car la loi doit faire réellement « écran », ce qui n’est pas le cas lorsque le règlement est pris sur le fondement d'une loi qui n'impose aucune règle, mais se contente de conférer au pouvoir règlementaire une habilitation. Dans ce cas, l’écran formé par la loi n’est pas suffisamment opaque : il est « transparent ».

Cette technique, permettant de contourner la théorie de la loi-écran, est issue de l’arrêt de principe dit « Quintin » du 17 mai 1991 (CE., 17 mai 1991, 100436). 

Il faut noter que certains auteurs préfèrent utiliser l’expression d’écran « inconsistant » plutôt que d’écran « transparent ». 

4. Quatrième raison du déclin : La consécration de la QPC

L’article 61-1 de la Constitution a consacré la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) dans notre Constitution à la suite de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.

La QPC est un mécanisme par lequel un citoyen soulève, au cours d’un procès, la non-conformité d’une loi, déjà en vigueur, qu’on souhaite lui appliquer, « aux droits et libertés que la Constitution garantit ». Au cours de la procédure,  le Conseil d’État ou la Cour de cassation doivent transmettre ou filtrer la question dans un délai de trois mois en vérifiant notamment que la disposition contestée présente bien une difficulté sérieuse ou soulève une question nouvelle.  Si la question passe ce «  filtre », elle est transmise au Conseil constitutionnel qui a trois mois pour rendre une décision.  

Bien que le contrôle de constitutionnalité demeure concentré entre les mains du Conseil constitutionnel, les juges administratifs et judiciaires, via leur rôle de filtrage, peuvent indirectement constater la constitutionnalité d’une loi en décidant de ne pas transmettre la QPC. Il s’agirait donc d’une atteinte importante à la théorie de la loi-écran. 

Ce rôle de « filtre » pourrait être perçu comme un « brevet de compétence délivré au juge administratif pour apprécier la constitutionnalité de la loi » (M. Canedo-Paris, La QPC et l'avenir (heureux) ? de la théorie de l'écran législatif, LPA 7 sept. 2011, n° PA201117806, p. 7)

V. La renaissance de la théorie de la loi-écran ? 

Certains auteurs indiquent au contraire que la consécration de la QPC a permis d’apporter un fondement juridique solide à l’incompétence du juge administratif pour écarter une loi inconstitutionnelle.

La seule possibilité pour le juge ordinaire de se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi consiste à respecter la procédure prévue par l’article 61-1 de la Constitution dans le cadre d’une QPC, c’est-à-dire en jouant le rôle de filtrage prévu par la Constitution.

Le Conseil d'État n’a plus la possibilité de revenir sur la théorie de l'écran législatif qui a désormais un fondement constitutionnel implicite.