La distinction droit privé / droit public

On oppose de manière traditionnelle le droit privé au droit public.

Le droit privé régit les relations entre les personnes privées, alors que le droit public encadre les relations entre les personnes publiques, mais aussi les relations entre les personnes publiques et les personnes privées.

La doctrine admet en effet que le droit se divise en deux grandes branches : le droit privé d’un côté, et le droit public de l’autre. Cette division (ou « summa divisio ») est considérée comme fondamentale, à tel point qu’elle sert de base à l’ensemble de notre système juridique.

Toutefois, si notre ordre juridique (et notre manière d’appréhender le droit) est structuré autour de cette dichotomie, le droit privé et le droit public entretiennent certains liens. En effet, la distinction entre droit privé et droit public n’est en réalité pas si nette, au regard notamment de l’existence des droits mixtes qui incluent des éléments de droit public et de droit privé.

1. La summa divisio droit privé/droit public

L’expression latine summa divisio signifie « la division la plus élevée » (summa vient de summus qui veut dire « la plus haute », tandis que le substantif divisio signifie « division »). On parle de summa divisio entre droit public et droit privé, car cette distinction semble être la division la plus haute, la plus fondamentale de notre système juridique.

Dans les systèmes dits de common law, où la jurisprudence constitue la première source du droit, cette distinction est nettement moins marquée que dans les systèmes de civil law comme le nôtre. Elle existe toutefois, notamment au travers de règles particulières édictées pour l’administration.

Dans le système juridique français, comme dans de nombreux systèmes juridiques européens, la summa divisio droit public/droit privé se traduit par :

• des juridictions organisées en ordres distincts (on oppose ainsi les juridictions civiles et pénales aux juridictions administratives),
• l’adoption de lois différenciées,
• ou encore une approche différenciée des disciplines juridiques dans les facultés de droit. C’est la raison pour laquelle, les étudiants en droit se spécialisent généralement en troisième année soit vers un parcours de type « droit privé » soit de type « droit public ».

Qu’est-ce sont les raisons expliquant cette distinction ?

Pourquoi une telle distinction entre droit privé et droit public ?

Plusieurs raisons permettent d’expliquer cette distinction.

• Une différence d’esprit et de logique.

L’État et les personnes morales de droit public disposent d’un statut particulier en raison de leur objectif, qui est de servir l’intérêt général. De ce statut particulier découlent des droits et des obligations qui leur sont propres, et qui diffèrent nécessairement de ceux des personnes privées, qui ne poursuivent quant à elles que leur propre intérêt.

Dans l’arrêt Blanco, le Tribunal des conflits a d’ailleurs jugé que la responsabilité de l’administration : « (..) ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier » et « (..) a ses règles spéciales qui varient suivant les besoins du service et la nécessité de concilier les droits de l’État avec les droits privés ».

• Une différence d’objet.

Le droit public est composé de l’ensemble des règles qui s’appliquent à l’État et aux personnes morales de droit public. Ces règles régissent d’une part, leur création, leur organisation et leur fonctionnement, et d’autre part les relations qu’elles entretiennent entre elles et avec les personnes privées.

Le droit privé, quant à lui, encadre les relations que les personnes privées entretiennent entre elles.

2. Les caractéristiques et les branches du droit privé

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Le droit privé régit les relations entre les personnes privées, qu’elles soient physiques (les individus) ou morales (les entités juridiques telles que les entreprises, les associations ou les syndicats). Il est, dans une large mesure, déterminé par les individus eux-mêmes, notamment par voie de contrat. Il régit les relations entre les particuliers (vie privée et familiale, vie professionnelle, relations contractuelles…). On parle de relation horizontale.

Les caractéristiques du droit privé sont les suivantes :

• Une finalité visant la satisfaction de l’intérêt privé.
• Un caractère libéral, le droit privé mettant l’accent sur la volonté des individus avec la prédominance de règles supplétives de volonté.
• Un caractère égalitaire, les rapports entre les individus étant gouvernés par le principe d’égalité, sauf exception.

Le droit privé se subdivise en plusieurs branches.

Le droit civil

Le droit civil est une branche importante du droit privé, qui encadre le statut juridique des individus et les relations entre personnes physiques ou morales de droit privé.

Le droit civil regroupe trois sous-branches :

Le droit des personnes encadre le statut et les droits particuliers des personnes physiques. Le droit de la famille régit quant à lui les relations entre les personnes reliées par un lien de parenté, d’alliance ou d’adoption.

Le droit des biens réglemente les rapports entre les personnes et les biens, entendues comme les choses matérielles (exemple : une voiture, un sac…), les choses immatérielles (exemple : le droit d’auteur), mais aussi les choses meubles (exemple : les actions d’une entreprise) ou les choses immeubles (un appartement).

Le droit des obligations encadre et réglemente les obligations des parties à un contrat, c’est-à-dire le lien juridique créé par l’effet de la loi ou par la volonté de ceux qui s’engagent en vue de fournir ou de recevoir un bien ou une prestation.

Ces sous-branches sont elles-mêmes composées de « sous-sous-branches » ! Par exemple, au sein du droit des obligations, on trouve le droit des contrats, le droit de la responsabilité civile, le régime général des obligations…

Les autres branches du droit privé

D’autres branches du droit privé, établies de manière plus récente, doivent également être mentionnées dans cette classification :

Le droit du travail

Au sein du droit social, on trouve le droit du travail et le droit de la protection sociale. Mais il existe encore, au sein du droit du travail, des « sous-sous classifications ». On trouve les relations individuelles de travail, les relations collectives de travail, le droit de l’épargne salariale…

Le droit commercial

Enfin, le droit commercial est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux commerçants, s’agissant de leur activité et de leur statut.

Le droit international privé

Le droit international privé regroupe les règles relatives aux rapports des particuliers entre eux dans lesquels intervient un élément d’extranéité, c’est-à-dire un élément étranger. Cet élément peut concerner le lieu où se déroule l’action (comme une transaction commerciale réalisée à l’étranger), ou la nationalité des personnes concernées (par exemple lors d’un incident impliquant des ressortissants de différents pays).

Le droit judiciaire privé

Le droit judiciaire privé regroupe l’ensemble des règles qui régissent le déroulement des procès.

3. Les caractéristiques et les branches du droit public

Le droit public est le droit des relations au sein de l’État (Administration) et entre l’État et les particuliers.

Le droit public se distingue du droit privé en ce qu’il régit les relations entre les personnes publiques, et entre les personnes privées et les personnes publiques. Il s’agit non d’une relation horizontale, mais d’une relation verticale entre les gouvernants et les gouvernés.

Par personnes publiques, on entend les personnes soumises à un régime de droit public comme l’État, les collectivités territoriales, ou encore les établissements publics.

Caractéristiques du droit public

Les caractéristiques du droit public sont les suivantes :

• Une finalité visant la satisfaction de l’intérêt général. Le droit public poursuit un objectif d’intérêt général, c’est-à-dire, selon les mots du professeur de droit Gérard Cornu, « ce qui est pour le bien public ». L’intérêt général peut également être défini comme « la capacité des individus à transcender leurs appartenances et leurs intérêts pour exercer la suprême liberté de former ensemble une société politique » (Rapport public du Conseil d’État, 1999). En des termes plus explicites, c’est tout simplement la poursuite d’un intérêt commun.
• Un caractère impératif, dans la mesure où les individus ne sont pas libres de déroger aux règles de droit public. C’est parce qu’il vise la satisfaction de l’intérêt général que les parties ne disposent pas de la même marge de manœuvre que pour le droit privé.

• Un caractère inégalitaire, dans la mesure où le droit public il attribue aux pouvoirs publics des prérogatives de puissance publique, exorbitantes du droit commun.

Comme le droit privé, le droit public se subdivise en plusieurs branches.

Les branches du droit public

Le droit public englobe plusieurs branches principales :

• Le droit constitutionnel, qui traite des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de l’État et des institutions publiques et organise la séparation des pouvoirs. Lorsqu’il est analysé de manière étendue, le droit constitutionnel traite également des droits et libertés fondamentales (liberté d’opinion, liberté d’expression, droit à l’emploi, droit à la protection de la santé…), desquels résultent les garanties accordées par l’État aux personnes privées ;

• Le droit administratif, qui détermine les droits et obligations des administrations, ainsi que l’organisation des administrations publiques qui ne relèvent pas du pouvoir législatif ou de l’autorité judiciaire ;

• Les finances publiques, qui déterminent et encadrent les règles relatives au budget de l’État et aux deniers publics ;

• Le droit fiscal, qui détermine et encadre les règles relatives aux impôts, taxes et contributions dues par les personnes physiques ou morales.

Certains auteurs ajoutent à cette classification le droit international public, qui est un ensemble de règles régissant les rapports entre les États ou les organisations internationales.

4. Les enjeux de la distinction entre le droit privé et le droit public

Cette distinction entre droit privé et droit public présente deux intérêts principaux.

La dualité des ordres juridictionnels

D’abord, elle justifie la dualité des ordres juridictionnels. Pour rappel, nous connaissons, en droit français, une dualité juridictionnelle.

Les litiges relatifs au droit privé relèvent de l’ordre juridictionnel judiciaire et les litiges relatifs au droit public relèvent de l’ordre juridictionnel administratif.

Chaque ordre juridictionnel comprend ses propres juridictions :

• Pour l’ordre juridictionnel judiciaire, les tribunaux compétents sont les tribunaux de première instance (juridiction de droit commun comme le Tribunal judiciaire et juridictions spécialisées comme les conseils de prud’hommes), Cour d’appel et Cour de cassation.
• Pour l’ordre juridictionnel administratif, il s’agit des tribunaux administratifs de première instance, des cours administratives d’appel et du Conseil d’État.

Le Tribunal des conflits est la juridiction qui a pour rôle d’arbitrer les conflits entre les deux ordres juridictionnels.

La distinction des règles applicables

Ensuite, cette distinction implique de manière générale que les règles applicables aux personnes morales de droit public et aux personnes privées ne sont pas les mêmes.

L’État et les personnes morales de droit public sont soumises à des règles particulières, du fait de leur statut particulier.

En effet, dans l’arrêt Blanco de 1873, le Tribunal des conflits a consacré la responsabilité de l’État pour les dommages qu’il cause, tout en posant le principe de la spécificité du contentieux de l’administration. L’administration doit être soumise à des règles spéciales justifiées par les besoins du service public et non au droit privé.

5. La relativité de la distinction entre droit privé et droit public

Certaines critiques se sont cependant faites entendre par la doctrine au sujet de cette division entre droit privé et droit public. Elles émanent notamment d’auteurs se réclamant du courant positiviste, comme Hans Kelsen (théoricien de la hiérarchie des normes) ou Charles Eisenmann. Pour ces auteurs, l’opposition entre droit public et droit privé est inopérante, car il n’existe pas de différence de fond entre ces droits. Cette distinction n’est, pour eux, que conceptuelle : elle n’existe pas en tant que telle.

Parmi ces critiques, la critique la plus pertinente consiste à mettre en avant l’absence de frontière nette entre le droit privé et le droit public. Cette porosité se manifeste par l’existence de droits « mixtes » ainsi que par une certaine interpénétration du droit privé et du droit public.

L’existence de droits « mixtes »

Certains droits sont dits « mixtes », en ce qu’ils comportent des éléments de droit privé et de droit public. C’est le cas notamment du droit pénal, du droit social ou encore du droit de l’Union européenne.

Le cas du droit pénal

Le droit pénal a pour objet la prévention et la répression des infractions. On lui associe la procédure pénale, qui est une branche du droit ayant pour objet de déterminer les règles qui organisent la procédure de recherche des auteurs de l’infraction et de répression des infractions. Logiquement, le droit pénal et la procédure pénale devraient être rattachés au droit public, puisqu’ils visent à prévenir et réprimer les atteintes à l’intérêt général. Les infractions, prévues par le Code pénal, sont d’ailleurs définies en considération de l’intérêt général. En outre, en matière pénale, l’État intervient au travers du ministère public : il exerce l’action pénale selon le principe d’opportunité des poursuites, et exécute les décisions.

Pour autant, le droit pénal s’applique aux personnes privées (individus, entreprises…) et vise à protéger des intérêts privés, à commencer par les intérêts de la victime. L’objet du droit pénal n’est donc pas uniquement de protéger l’intérêt général. Par ailleurs, le droit pénal ne relève pas des juridictions administratives, mais des juridictions de l’ordre judiciaire.

Le cas du droit social

Le droit social regroupe le droit du travail et le droit de la sécurité sociale. Il est traditionnellement rattaché au droit privé, en ce qu’il régit les rapports entre employeurs et salariés. Cependant, il revêt les caractéristiques d’un droit mixte en raison des éléments de droit public qui s’y entremêlent. En effet, s’il s’applique aux particuliers, sa source relève de l’autorité de l’État. À ce titre, l’inspection du travail, chargée de contrôler et de veiller à l’application de la législation du travail, est une organisation publique.

Le cas du droit de l’Union européenne

Le droit de l’Union européenne regroupe l’ensemble des règles relatives aux institutions de l’Union européenne et au droit qui en émane.

D’un côté, ce droit comprend des techniques du droit public (conclusion des traités européens, institution des organes de fonctionnement comme le Conseil, ou le Parlement européen, consécration de droits de nature politique comme la citoyenneté européenne…). D’un autre côté, il met en place des normes régissant l’activité des particuliers.

L’opposition entre droit public et droit privé n’est donc pas absolue, puisqu’il existe des droits mixtes. Si cette distinction a son importance, notamment en ce qu’elle structure l’ordre juridique, il est essentiel de ne pas la surévaluer afin de ne pas masquer l’unité du droit, qui traduit un projet politique global (Jean-Luc Aubert, Introduction au droit).

L’interpénétration du droit privé et du droit public

De manière générale, on observe actuellement plusieurs phénomènes importants à propos des branches du droit :

• Une privatisation du droit public. Les rapports entre l’administration et les particuliers sont de plus en plus régis par du droit privé. Dans certaines situations, l’État est placé sous l’empire du droit privé, de la même manière que les acteurs économiques ordinaires, afin que son action économique respecte les règles de droit commun applicables au marché.
• Une publicisation du droit privé. Les règles de droit privé sont de plus en plus impératives. L’intervention de l’État apparaît de plus en plus marquée dans les relations privées afin de mettre en œuvre certaines politiques publiques. Par exemple, afin d’organiser la protection des consommateurs ou de lutter contre la crise du logement.

Tableau récapitulatif des différences entre droit privé et droit public

LA DISTINCTION DROIT PRIVÉ / DROIT PUBLIC

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