L’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 : fiche, résumé et portée

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L’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 rendu par le Conseil d’État porte sur le thème de la hiérarchie des normes (et de la pyramide de Kelsen) et, plus particulièrement, sur la place de la loi par rapport aux traités internationaux dans la hiérarchie des normes.

Dans l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État consacre la supériorité du traité international sur la loi interne, même postérieure, en acceptant d’écarter l’application de cette dernière en cas d’incompatibilité avec la norme internationale.

Le Conseil d’État abandonne ainsi sa jurisprudence traditionnelle et suit la position adoptée par la Cour de cassation quatorze ans auparavant dans l’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975. Cet arrêt a eu une importance considérable sur la hiérarchie des normes (et sur la pyramide de Kelsen) et constitue un revirement de jurisprudence majeur (« La décision rendue le 20 octobre 1989 par le Conseil d’État à partir d’une requête de M. Nicolo, compte à l’évidence parmi les plus spectaculaires qu’ait pu prendre la Haute Assemblée ces dernières années », C. Debbasch, « L’arrêt Nicolo et la suprématie du Traité sur la loi postérieure », RTD com. 1990, p. 193).

Dans cet article nous allons réaliser la fiche de l’arrêt Nicolo, puis expliquer le sens, la valeur et la portée de ce célèbre arrêt.

I. Faits et procédure de l’arrêt Nicolo

A. Faits de l’arrêt Nicolo

Un électeur (Monsieur Raoul Georges Nicolo) a contesté la régularité des élections des représentants au Parlement européen ayant eu lieu le 18 juin 1989. Il contestait la compatibilité d’une disposition législative avec une stipulation d’un traité international, l’article 227-1 du traité de Rome.

B. Procédure et prétentions

M. Nicolo a saisi le Conseil d’État d’une requête tendant à l’annulation des opérations électorales ayant eu lieu le 18 juin 1989 en vue de l’élection des représentants au Parlement européen.

Il soutenait dans sa requête que la participation des citoyens français des départements et territoires d’outre-mer (D.O.M.-T.O.M.) à l’élection des représentants au Parlement européen, ainsi que la présence de certains d’entre eux sur des listes de candidats rendaient les élections irrégulières.

Il se fondait sur l’article 227-1 du traité de Rome pour contester la loi du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants de la France à l’Assemblée des communautés européennes.

Selon lui, l’article 227-1 du traité de Rome en prévoyant que « Le présent traité s’applique (…) à la République française » ne permettait pas aux citoyens des D.O.M.-T.O.M. de participer aux élections des représentants au Parlement européen. En d’autres termes, il contestait l’établissement d’une circonscription unique (l’ensemble des territoires français) car, selon lui, les départements d’outre-mer n’auraient pas dû être intégrés dans cette circonscription unique.

À titre accessoire, le ministre des départements et territoires d’outre-mer sollicitait du Conseil d’État le prononcé d’une amende pour recours abusif de M. Nicolo.

II. Problème de droit de l’arrêt Nicolo

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Le juge administratif peut-il contrôler la compatibilité d’une loi française avec un traité international lorsque cette loi est postérieure à ce dernier ?

III. Solution de l’arrêt Nicolo

Le Conseil d’État rejette la requête de M. Nicolo en jugeant que les dispositions de la loi du 7 juillet 1977 « ne sont pas incompatibles avec les stipulations claires de l’article 227-1 précité du traité de Rome ». Ce faisant, les juges du Palais-Royal acceptent de contrôler la compatibilité d’une loi interne au regard d’un traité international. Le Conseil d’État mentionne plusieurs visas au début de l’arrêt Nicolo, dont l’article 55 de la Constitution et le traité en date du 25 mars 1957, instituant la Communauté économique européenne.

Le Conseil d’État poursuit en expliquant que les personnes ayant la qualité d’électeur dans les départements et territoires d’outre-mer ont aussi cette qualité pour l’élection des représentants au Parlement européen et sont également éligibles en vertu des dispositions du Code électoral.

La juridiction suprême de l’ordre administratif conclut en jugeant que M. Nicolo n’est pas fondé à soutenir ni que la participation des citoyens français des départements et territoires d’outre-mer à l’élection des représentants au Parlement européen, ni que la présence de certains d’entre eux sur des listes de candidats aurait vicié ladite élection.

À titre accessoire, on peut noter que la requête du ministre des départements et territoires d’outre-mer tendant à obtenir du Conseil d’État le prononcé d’une amende pour recours abusif de M. Nicolo est rejetée. Le Conseil d’État juge que des conclusions ayant un tel objet ne sont pas recevables.

A. Sens de l’arrêt Nicolo

1. Le rejet de l’argumentation au fond de M. Nicolo

Dans sa requête, l’argumentation de M. Nicolo consistait à invoquer l’article 227-1 du traité de Rome pour contester la loi du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants de la France à l’Assemblée des communautés européennes.

Sur le fond, son argumentation était la suivante : l’article 227-1 du traité de Rome ne vise que la « République française » de sorte que les habitants des D.O.M.-T.O.M. devraient être exclus des élections pour la désignation des représentants au Parlement européen. Seuls les électeurs de la France métropolitaine devraient pouvoir y participer.

En d’autres termes, il contestait l’établissement d’une circonscription unique (l’ensemble des territoires français) pour ces élections car, selon lui, les départements d’outre-mer n’auraient pas dû y être intégrés.

Juridiquement, cette argumentation n’était pas pertinente comme le précise le Conseil d’État, car l’article 4 de la loi du 7 juillet 1977, selon lequel « le territoire de la République forme une circonscription unique » pour l’élection des représentants français au Parlement européen, n’entre pas en contradiction avec l’article 227-1 du traité de Rome. D’une part, les articles 2 et 72 de la Constitution incluent les D.O.M.-T.O.M. dans la « République française » et d’autre part, l’article 227-1 du traité de Rome n’exclut en aucun cas les D.O.M.-T.O.M. de son champ d’application lorsqu’il évoque la « République française ».

En réalité, cette argumentation n’avait que peu d’intérêt sur le plan juridique.

Ce qui était au cœur de cet arrêt était la possibilité offerte au Conseil d’État de procéder à un revirement de jurisprudence s’agissant du contrôle de conventionnalité de la loi.

2. L’admission du contrôle de conventionnalité et la suprématie du droit international sur la loi

Le Conseil d’État, par la formule selon laquelle : « les règles (…) définies par la loi du 7 juillet 1977 ne sont pas incompatibles avec les stipulations claires de l’article 227-1 précité du traité de Rome », accepte implicitement de procéder à un contrôle de conventionnalité de la loi et de faire prévaloir un engagement international sur une loi postérieure qui lui serait contraire.

Si l’article 55 de la Constitution prévoit que « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie », le Conseil d’État refusait traditionnellement de contrôler la compatibilité d’une loi avec un traité international.

Cette admission du contrôle de conventionnalité de la loi constitue un revirement de jurisprudence important. Le Conseil d’État admettait déjà qu’un traité international intervenant postérieurement à l’adoption d’un texte législatif l’emportait sur la loi (CE, Ass., 7 juill. 1978, Croissant, Lebon p. 292).

La difficulté concernait la situation dans laquelle une loi postérieure à un accord international contrevient à ce traité, car en vertu de la « jurisprudence des semoules » le Conseil d’État jugeait qu’il ne pouvait écarter une loi postérieure à un traité international et contraire à celui-ci. Il faisait prévaloir la loi sur le traité (CE, Sect., 1er mars 1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France).

Les juges du Palais-Royal appliquaient la « doctrine Matter » (concl. Matter, sur Civ. 22 déc. 1931, D. 1932. 1. 131) selon laquelle la loi postérieure doit prévaloir en cas de conflit avec un traité. Il s’agissait en réalité de l’application de la théorie jurisprudentielle de « l’écran législatif » ou de la « loi-écran » qui interdit au juge administratif de censurer un acte administratif inconstitutionnel pris sur le fondement d’une loi (CE, Sect., 6 nov. 1936, Arrighi, Lebon p. 966).

Finalement, le Conseil d’État accepte de revenir sur sa jurisprudence traditionnelle pour effectuer le contrôle de conventionnalité de la loi et confère aux engagements internationaux une valeur juridique supérieure aux lois internes.

3. Le recul de la théorie de la loi-écran

Comme expliqué ci-dessus, la théorie de la loi-écran conduit le juge administratif à refuser de censurer un acte administratif inconstitutionnel pris sur le fondement d’une loi : la loi fait écran entre cet acte et la Constitution.

Pour justifier cette autolimitation du juge, la doctrine évoque deux fondements :

• La tradition légicentriste française, issue de la Révolution française, selon laquelle la loi votée par les représentants de la Nation est l’expression de la volonté générale (DDHC, art. 6) dont les tribunaux doivent se borner à faire une fidèle application, sans pouvoir se prononcer sur sa validité. Respectant cette tradition juridique, le Conseil d’État évitait tout conflit avec le législateur.
• Le principe de la séparation des autorités judiciaires et administratives posé par la loi des 16 et 24 août 1790 faisant défense aux juges, sous peine de forfaiture, d’empêcher ou de suspendre les décrets du corps législatif, c’est-à-dire les lois.

Ces fondements justifiaient également le refus des juges ordinaires de contrôler la conventionnalité d’une loi.

En effet, si le juge se permettait, en se fondant sur l’article 55 de la Constitution, d’écarter une loi postérieure pour appliquer un traité antérieur incompatible avec elle, il exercerait directement un contrôle administratif de constitutionnalité. C’est en ce sens que selon certains auteurs, la consécration d’un contrôle de conventionnalité portait atteinte à la théorie de la loi-écran.

Dans l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État, en visant « la Constitution, notamment son article 55 », accepte de contrôler la compatibilité d’une loi avec un traité, en appliquant l’article 55 de la Constitution et diminue la portée de la théorie de la « loi-écran ».

B. Valeur de l’arrêt Nicolo

Un revirement de jurisprudence nécessaire

La tendance souverainiste du Conseil d’État consistant à considérer la loi comme une norme sacrée ne pouvait que difficilement résister à l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel dans la célèbre décision « Interruption volontaire de grossesse » rendue en 1975 (Cons. const., 15 janv. 1975, n° 74-54 DC, IVG) avait refusé d’exercer le contrôle de conventionnalité de la loi. Ce refus du Conseil constitutionnel de se reconnaître compétent pour exercer le contrôle de conventionnalité avait été interprété par une partie de la doctrine comme une invitation lancée aux juges ordinaires (Cour de cassation et Conseil d’État) à accepter d’effectuer ce contrôle. L’idée était d’éviter de laisser un « vide juridictionnel ».

La Cour de cassation, dans l’arrêt Jacques Vabre, avait finalement accepté de procéder au contrôle de conventionnalité d’une loi en écartant une loi interne au profit d’un traité international.

Le Conseil constitutionnel était allé encore plus loin dans une décision du 3 septembre 1986 en considérant qu’il « appartient aux divers organes de l’État de veiller à l’application [des conventions internationales] dans le cadre de leurs compétences respectives » (Cons. const., 3 sept. 1986, n° 86-216 DC).

L’ensemble de ces décisions a conduit à un isolement du Conseil d’État qui a rendu nécessaire une évolution. M. Frydman évoque « la résignation face à un revirement de jurisprudence que beaucoup ressentaient comme inéluctable, en opportunité » (P. Frydman, « Les trente ans de l’arrêt Nicolo », Rev. UE 2019, p. 600).

IV. Portée de l’arrêt Nicolo

1. La désacralisation de la loi française

Cette consécration jurisprudentielle du contrôle de conventionnalité des lois par le juge administratif a largement diminué l’importance de la loi votée par le Parlement et modifié les rapports entre le juge et la loi interne.

Désormais, un simple contrôle par le juge administratif permet de neutraliser la loi votée par le Parlement, ce qui conduit à une désacralisation de la loi. La loi n’est plus une norme sacrée puisqu’elle peut être écartée par un juge ordinaire en raison de sa contrariété à une norme internationale.

Il faut noter, s’agissant des effets d’un contrôle de conventionnalité, que lorsqu’une loi est jugée non conforme à un traité international par un juge judiciaire ou administratif, elle n’est simplement pas appliquée et n’est pas abrogée. Toutefois l’État pourra voir sa responsabilité engagée pour le préjudice causé par l’adoption d’une loi contraire à un traité international ratifié par la France (CE, Ass., 8 février 2007, n° 279522, Gardedieu).

Aucun juge ne peut contraindre le Parlement : la loi reste en vigueur tant qu’elle n’est pas modifiée. La France demeure toutefois tenue de la mettre en conformité avec ses engagements, sous peine de manquement (CJCE, 4 avril 1974, Commission c/ France, aff. 167/73) et d’engager sa responsabilité.

2. La critique du gouvernement des juges

Ce contrôle de conventionnalité, couplé au contrôle de constitutionnalité confié au Conseil constitutionnel, suscite la critique du gouvernement des juges : est-il légitime qu’un juge, non élu, s’accorde le droit de censurer une loi votée par des parlementaires élus par le peuple français ?

D’autres auteurs soutiennent au contraire qu’il serait anormal de laisser s’appliquer des lois contraires à des engagements internationaux ou à la Constitution.

3. Les difficultés suscitées par l’arrêt Nicolo

De nombreuses précisions ont dû être apportées par la suite. On peut noter les points suivants :

• Le Conseil d’État a accepté de se prononcer par la suite, dans le cadre de ce contrôle de conventionnalité, sur la régularité de la procédure d’introduction des traités dans l’ordre interne, c’est-à-dire sur les conditions qui font des traités internationaux des normes ayant une valeur juridique supérieure à la loi (CE, Ass., 18 déc. 1998, SARL du Parc d’activités de Blotzheim).
• Sur l’invocation des stipulations d’un traité, le Conseil d’État a précisé les conditions permettant à un particulier d’invoquer les stipulations d’un traité régulièrement introduit dans l’ordre interne (CE, Ass., 11 avril 2012, GISTI et Fédération des associations pour la promotion et l’insertion par le logement).
• Le Conseil d’État a par la suite précisé que la primauté des traités internationaux sur la loi posée par l’article 55 de la Constitution vaut également pour le droit communautaire (aujourd’hui « droit de l’Union européenne ») et pour le droit dérivé (règlements et directives) (CE, 24 sept. 1990, Boisdet, n° 58657, pour les règlements ; CE, Ass., 28 février 1992, SA Rothmans International France et SA Philip Morris, pour les directives).

V. L’arrêt Nicolo en résumé

A. Synthèse de l’arrêt Nicolo

Dans son arrêt « Nicolo », le Conseil d’État consacre la supériorité des traités internationaux sur les lois internes, même postérieures, en acceptant d’écarter l’application d’une loi lorsqu’elle est incompatible avec la norme internationale.

Le Conseil d’État abandonne ainsi sa jurisprudence traditionnelle (jurisprudence des semoules), atténue la portée de la théorie de la loi-écran et suit la position adoptée par la Cour de cassation quatorze ans auparavant dans l’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975.

Cet arrêt a eu une importance considérable sur la hiérarchie des normes et constitue un revirement de jurisprudence majeur. En somme, la loi reste l’expression de la volonté générale, mais à la double condition de :

• respecter la Constitution ;
• respecter le droit international et européen.

B. Arrêts importants sur le thème de la hiérarchie des normes (tableau récapitulatif)

L’arrêt Nicolo s’inscrit dans une série de décisions rendues par les juridictions administratives et judiciaires relatives au thème de la hiérarchie des normes. Voici un tableau récapitulatif pour y voir plus clair :

C. L’arrêt Nicolo en schéma

VI. FAQ sur l’arrêt Nicolo