Sens, valeur, portée en commentaire d’arrêt

Le demandeur au pourvoi, pour que sa demande aboutisse, se fonde sur deux textes importants.

D’abord sur l’article 57 du code civil qui impose seulement que l’acte de naissance énonce « le sexe de l’enfant » sans limiter au sexe masculin et au sexe féminin.

Ensuite, sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme qui protège le droit au respect de la vie privée dont l’identité sexuelle fait partie.

La Cour de cassation refuse d’abord l’interprétation qui est faite par le demandeur au pourvoi de l’article 57 du Code civil. Elle énonce que « la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ». Selon elle, cet article ne permet pas d’inscrire sur les actes de l’état civil la mention d’un sexe autre que masculin ou féminin.

Ensuite, elle reconnait que l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme est applicable à la situation de l’intéressé (« l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales »).

Mais elle applique un « contrôle de proportionnalité » de l’atteinte à la vie privée. Elle considère que cette atteinte à la vie privée est justifiée par deux éléments :

1. La binarité des sexes dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique

2. La reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination (elle fait référence ici au principe de séparation des pouvoirs).

L’interprétation par la Cour de cassation de l’article 57 du Code civil et l’application d’un contrôle de proportionnalité de l’atteinte à la vie privée sur le fondement de l’article 8 de la CEDH aboutissent à un refus catégorique de reconnaitre juridiquement le sexe neutre en droit français.

Toute demande d’inscription à l’état civil d’un sexe neutre se verra donc rejetée en l’absence de réforme législative, la Cour de cassation n’étant pas compétente pour reconnaitre en droit français l’existence d’un sexe neutre.

S’agissant de l’interprétation de l’article 57 du Code civil, la Cour de cassation juge que ce texte « ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ».

Cette affirmation est discutable car comme l’indique le demandeur au pourvoi « cette disposition ne prévoit aucune liste limitative des sexes pouvant être mentionnés pour son application ».

On peut donc se demander si l’interprétation de ce texte par la Cour de cassation n’est pas erronée. D’ailleurs, une circulaire de 2011 prévoit même « qu’il pourrait être admis, avec l’accord du procureur de la République, qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit initialement inscrite sur l’acte de naissance ».

S’agissant de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et du droit au respect de la vie privée, le raisonnement de la Cour de cassation semble conforme aux décisions antérieures qui avaient déjà reconnu que l’identité sexuelle faisait partie du droit au respect de la vie privée.

S’agissant des justifications à l’atteinte au droit au respect de la vie privée les deux justifications paraissent fondée. Plus particulièrement, la Cour de cassation fait implicitement référence au principe de séparation des pouvoirs lorsqu’elle énonce que « la reconnaissance par le juge d’un « sexe neutre » aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ». Une telle consécration relève en effet du pouvoir législatif et non du pouvoir judiciaire. Si la Cour de cassation avait accepté de consacrer elle-même une telle possibilité, la critique du « gouvernement des juges » aurait été justifiée.

Il s’agit sans aucun doute d’un arrêt de principe car publié au bulletin et abondamment commenté par la doctrine en raison de la question de société qu’il tranche.

Le refus de la Cour de cassation de reconnaitre un sexe neutre implique qu’une telle reconnaissance ne pourra intervenir que par le biais d’une réforme législative. Tant l’article 5 du Code civil (interdiction des arrêts de règlements) que l’article 24 de la Constitution (compétence du législateur) interdisent au juge de se comporter en législateur de sorte qu’on voit mal un revirement de jurisprudence intervenir suite à cette décision.

Si une telle réforme législative intervenait, elle impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination. Chaque fois qu’un texte juridique évoque les hommes et les femmes il faudrait le modifier pour y ajouter le sexe neutre. Les répercussions concerneraient même potentiellement la langue française fondée sur le féminin et le masculin.

Une telle réforme peut-elle arriver ? Certains pays ont déjà reconnu l’existence d’un sexe neutre comme en Allemagne et le Conseil de l’Europe s’était prononcé comme étant favorable à la reconnaissance d’un sexe neutre dans un rapport de 2015.