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Le contrôle de proportionnalité (ou principe de proportionnalité)

Par R. BRIGUET-LAMARRE. Enseignant, diplômé de l'école de formation du barreau de Paris (CAPA), Master 2 DPRT (Paris II)

• Publication : 21 mars 2024

• Mise à jour : 9 avril 2024

Le contrôle de proportionnalité est une méthode de raisonnement judiciaire consistant pour une juridiction à vérifier soit que l’atteinte portée par une loi à un droit fondamental n’est pas disproportionnée (1) soit, à régler des conflits entre des droits fondamentaux opposés en opérant une balance des intérêts en présence (2).  

Dans ce cours, nous allons réaliser une synthèse de ce que vous devez savoir sur le contrôle de proportionnalité en licence de droit.

💡 Si vous êtes étudiant en droit, comprendre ce qu’est le contrôle de proportionnalité et cerner les enjeux de cette méthode de raisonnement judiciaire est fondamental pour réussir vos commentaires d’arrêt. En tant qu’enseignant, j’aide des étudiants inscrits dans des universités différentes à réaliser leur TD. Dans TOUTES les universités, ce thème est étudié à un moment ou un autre (et dans presque toutes les matières juridiques). Si vous lisez actuellement ce cours, félicitations, car vous vous apprêtez à prendre de l’avance sur le reste des étudiants en droit ! Ce cours est particulièrement important si vous êtes interrogé sur des fiches d’arrêt ou des commentaires d’arrêts.

I – Qu’est-ce que le contrôle de proportionnalité ?

Nous l’avons déjà évoqué en introduction, le contrôle de proportionnalité est une méthode de raisonnement judiciaire appliqué par les juridictions (on parle également de méthode de la balance des intérêts). Or, cette méthode n’est pas la seule qui est appliquée par les juges et est relativement récente (notamment s’agissant de son application par la Cour de cassation).  Traditionnellement, la méthode du syllogisme juridique est celle qui est appliquée.

Le professeur Pierre-Yves Gauthier explique que la méthode du contrôle de proportionnalité « est en passe de supplanter le raisonnement syllogistique, commun aux philosophes, que Motulsky avait systématisé : appliquer à une situation donnée la règle de droit posée par les représentants du peuple, ce qui conduira ou pas à la condamnation du défendeur au procès. Tout le droit français, depuis les codifications napoléoniennes, repose sur cette armature intellectuelle » : P.Y Gautier et Ch. Perchet, Summum jus, summa injuria : le juge français recompose à lui seul les valeurs sociales, Recueil Dalloz, N° 44, 2023, p. 2246).

Du syllogisme au contrôle de proportionnalité

Il faut donner quelques explications préalables pour mieux comprendre ce qu’est le contrôle de proportionnalité.

Le raisonnement judiciaire français repose traditionnellement sur la forme syllogistique. Le syllogisme juridique est une méthode de raisonnement judiciaire qui fonctionne selon un raisonnement déductif incluant un exercice de qualification. L’objectif est d’arriver à une solution juridique logique et donc vraie à partir des deux prémisses. Ainsi, trois étapes composent le syllogisme juridique : la majeure qui énonce la règle de droit, générale applicable, la mineure qui énonce les faits en les qualifiant juridiquement et la conclusion qui constitue la solution juridique résultant de l’application de la règle de droit (étape n°1) aux faits (étape n°2).

L’exemple non juridique donné classiquement est le suivant :

• Tous les hommes sont mortels (majeur ou règle de droit),

• Socrate est un homme (mineur ou application de la règle de droit aux faits),

• donc Socrate est moral (conclusion).

Le contrôle de proportionnalité : un « nouvel art de juger »

Le contrôle de proportionnalité constitue une nouvelle manière de juger qui a été adopté par les juridictions nationales sous l’influence du droit européen et notamment de la Cour européenne des droits de l’homme. Concrètement, c’est une méthode de raisonnement judiciaire consistant pour une juridiction à vérifier soit que l’atteinte portée par une loi à un droit fondamental n’est pas disproportionnée (1) soit, à régler des conflits entre des droits fondamentaux opposés en opérant une balance des intérêts en présence afin de les concilier ou d’en faire prévaloir un sur l’autre (2). La proportionnalité peut être définie comme l’adéquation des moyens mis en œuvre au but poursuivi (G. Braibant, in Mélanges Waline : le juge et le droit public, LGDJ, 1974, t. II, p. 298).

Vous l’avez compris, le contrôle de proportionnalité s’applique principalement dans deux cas :

Premier cas : Lorsqu’une loi cause une atteinte à un droit fondamental (Civ. 1ère, 4 déc. 2023).

Dans ce cas, la méthode du contrôle de proportionnalité permet d'évaluer la justesse et l'équilibre des mesures prises par les autorités publiques. 

Concrètement, l’application d’une règle de droit nationale est conditionnée à l’absence d’atteinte disproportionnée portée à un droit protégé au niveau supranational.

Par exemple, lorsqu’une action est intentée pour obtenir la nullité d’un mariage contracté entre une femme et le père de son ex-mari sur le fondement d’une loi (l’article 161 du Code civil). Cette loi porte atteinte, en l’espèce, à un droit fondamental à savoir le droit au respect de la vie privée et familiale protégé par l’article 8 de la Conv. EDH.

Dans ce cas, le contrôle de proportionnalité consiste à :

  • Constater l’existence d’une atteinte ou à un droit fondamental (ou d’une ingérence) causé par une loi ;
  • Vérifier l’existence d’un but légitime poursuivi par la loi en question ;
  • Vérifier que cette ingérence ou cette atteinte causée à un droit fondamental n’est pas disproportionnée par rapport au but poursuivi par la loi.

Nous reparlerons de cet exemple dans la suite de ce cours.  

Deuxième cas : Lorsque des droits fondamentaux opposés entrent en conflit et qu’il est nécessaire soit de les concilier soit d’en faire prévaloir un sur l’autre.

Par exemple, lorsque la publication d’un journal cause une atteinte au droit au respect de la vie privée (premier droit fondamental), mais que le journal invoque le droit à la liberté d’expression (deuxième droit fondamental).

Dans ce cas, le contrôle de proportionnalité consiste à opérer une balance des intérêts en présence afin soit de les concilier soit d’en faire prévaloir un sur l’autre.

Le contrôle de proportionnalité in concreto et in abstracto

La dernière distinction que vous devez connaître concerne la différence entre le contrôle de proportionnalité « in concreto » et le contrôle de proportionnalité « in abstracto ».

Le contrôle de proportionnalité « in abstracto » consiste pour la juridiction à vérifier la proportionnalité de l’atteinte à un droit fondamental au regard du but légitime, mais l’appréciation de la disproportion se fait sans référence aux circonstances de l’espèce, en se plaçant du point de vue des règles de droit.

Le contrôle de proportionnalité « in concreto » consiste à apprécier la disproportion en fonction des circonstances propres à l’espèce. Ce contrôle est celui qui fait l’objet de plus de critiques, lorsqu’il est opéré par la Cour de cassation, car son rôle traditionnel de « juge du droit » tend à être remis en cause.

II - Origine et consécration du contrôle de proportionnalité

Sous l’influence du droit européen et notamment de la Cour européenne des droits de l’homme, les juridictions administratives et judiciaires ont progressivement accepté de mettre en œuvre le contrôle de proportionnalité. Certains estiment d’ailleurs que l’absence de mise en œuvre du contrôle de proportionnalité par les juridictions nationales exposerait davantage la France à des condamnations par la Cour EDH (Rapport de la Commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, préc., p. 165, citant E. JEULAND, Une approche non utilitariste du contrôle de proportionnalité, in Regards d’universitaires sur la réforme de la Cour de cassation, Actes de la conférence-débat, 24 nov. 2015, JCP G, supp. n° 1-2, janv. 2016, p. 20, site internet de la Cour).

Du contrôle de conventionnalité au contrôle de proportionnalité…

Le contrôle de conventionnalité est un contrôle ayant pour objet d’apprécier la conformité d’une loi par rapport à une norme internationale et, en cas de contrariété, de faire prévaloir la norme la plus élevée dans la hiérarchie des normes à savoir la norme internationale.

Le Conseil constitutionnel a refusé d’exercer le contrôle de conventionnalité dans une décision importante du 15 janvier 1975 (Décision 74-54 DC - 15 janvier 1975 - Loi relative à l'IVG).

Les juridictions judiciaires et administratives se sont reconnues compétentes pour opérer le contrôle de conventionnalité de la loi et plus largement de tous les textes inférieurs, dans la pyramide des normes, aux accords et conventions internationales.

La Cour de cassation va admettre pour la première fois que le juge judiciaire français a le pouvoir de contrôler la compatibilité d’une loi par rapport à un traité international dans l’arrêt Jacques Vabre. Elle accepte ainsi de procéder à un contrôle de conventionnalité en écartant les dispositions prévues par une loi interne (l’article 265 du Code des douanes) sur le fondement des dispositions d’un traité international (l’article 95 du Traité du 25 mars 1957 « Traité de Rome »).

Le Conseil d'État refusait aux juridictions administratives l'octroi du pouvoir de contrôler la conventionnalité des lois, jusqu'à l'arrêt « Nicolo » (Conseil d’État, 20 octobre 1989, n°108-243). Dans l’arrêt Nicolo, le Conseil d’État consacre la supériorité du traité international sur la loi interne, même postérieure, en acceptant d’écarter l’application de cette dernière en cas d’incompatibilité avec la norme internationale.

L’émergence du contrôle de proportionnalité

Cette primauté des conventions et des traités internationaux sur les lois et les règlements s’est renforcée par une extension des pouvoirs des juges français qui peuvent désormais procéder à un contrôle de proportionnalité.

D’abord, la Cour de cassation a initié cette nouvelle manière de juger dans un arrêt du 4 décembre 2013 (Civ. 1re, 4 déc. 2013, 12-26.066) en matière de droit de la famille. Dans cet arrêt, une femme avait épousé le père de son ex-mari. Plus de vingt ans plus tard, le nouvel époux était décédé et le fils de celui-ci avait saisi les juges d'une demande en nullité du mariage. La demande en nullité du mariage était fondée sur le non-respect de l'article 161 du Code civil qui interdit ce type de mariage en raison de la prohibition de l’inceste. Une application stricte de cet article aurait dû conduire au prononcé de la nullité du mariage. Toutefois, la Cour de cassation a décidé d’opérer un contrôle de proportionnalité. Elle vérifie que l’annulation du mariage fondée sur l’article 161 du code civil ne conduit pas, en l’espèce, à « une ingérence injustifiée dans l’exercice du droit au respect dû à la vie privée et familiale ». Or elle a jugé que dans la mesure où il s’agissait d’un mariage célébré sans opposition et qui avait duré plus de 20 ans, l’annulation du mariage aurait constitué une atteinte injustifiée au droit au respect de la vie privée et familiale.

Il faut bien comprendre que la loi, c’est-à-dire l’article 161 du Code civil, n’est pas en elle-même contraire à l’article 8 de la Conv. EDH. C’est l’application de cet article au cas d’espèce qui cause une atteinte excessive au droit au respect de la vie privée et familiale protégé par la Conv. EDH.

Ensuite, du côté du Conseil d’État, le même mouvement peut être observé. Dans un arrêt relatif au droit des personnes, la plus haute juridiction de l’ordre administratif a jugé, après avoir constaté que la loi française en matière d'exportation de gamètes n'est pas contraire aux stipulations de la Conv. EDH, que cette compatibilité « ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l'application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention » (CE, Assemblée, 31 mai 2016, 396848).

III - Exemples d’arrêts utilisant le contrôle de proportionnalité

Avant d’envisager quelques exemples d’arrêts utilisant le contrôle de proportionnalité, vous devez savoir que les arrêts rendus par la Cour de cassation qui procèdent à un contrôle de proportionnalité ont une motivation enrichie (c’est-à-dire davantage détaillée). La Cour a en effet généralisé le recours à la motivation dite enrichie « afin de permettre une plus grande compréhension du raisonnement du contrôle de proportionnalité pour une application uniforme du droit » (ENM, Revue justice actualité, Le contrôle de proportionnalité, déc. 2020). Il peut également s’agir « d’arrêts pilotes » (Rapport 2020, Groupe de travail sur le contrôle de conventionnalité).

Exemple n°1 : Contrôle de proportionnalité d’une ingérence injustifiée dans le droit au respect dû à la vie privée et familiale (Civ., 1re, 4 déc. 2013, 12-26.066)

Dans cet arrêt, une femme avait épousé le père de son ex-mari. Plus de 20 ans après ce mariage, le nouvel époux était décédé et le fils de celui-ci avait saisi les juges d'une demande en nullité du mariage.

La demande en nullité du mariage était fondée sur le non-respect de l'article 161 du Code civil qui interdit ce type de mariage en raison de la prohibition de l’inceste. Une application stricte de cet article aurait dû conduire au prononcé de la nullité du mariage.

Toutefois, la Cour de cassation a décidé d’opérer un contrôle de proportionnalité.

Elle identifie d’abord :

• Une loi interne : l’article 161 du code civil qui porte sur la nullité du mariage fondée sur la prohibition de l’inceste.

• Un droit fondamental ayant valeur conventionnelle à savoir le droit au respect dû à la vie privée et familiale protégée par l’article 8 de la Conv. EDH.

• Une « ingérence » (c’est-à-dire une « atteinte » à un droit fondamental) dans l’exercice du droit au respect dû à la vie privée et familiale causée par la nullité du mariage fondée sur l’article 161 du Code civil.

Ensuite, elle constate que cette ingérence n’est pas justifiée, en l’espèce, en se fondant sur deux éléments factuels :

• il s’agissait d’un mariage célébré sans opposition ;

• ce mariage avait duré plus de 20 ans.

Elle en conclut que l’annulation du mariage aurait constitué une atteinte injustifiée au droit au respect de la vie privée et familiale.

Civ., 1re, 4 déc. 2013, 12-26.066 controle de proportionnalité aideauxtd

Exemple n°2 : La conciliation entre le droit au respect de la vie privée et la liberté d’expression (Civ. 1re, 8 déc. 2021, 20-13.560)

Dans cet arrêt, un article avait été publié par le journal « Le monde » révélant des conversations téléphoniques entretenues entre un ancien ministre de l’Intérieur et sa fille à l’occasion d’une procédure judiciaire engagée contre celui-ci.

Une action avait été engagée afin d’obtenir la réparation du préjudice en raison de la violation du droit au respect dû à la vie privée.

La Cour de cassation rend un arrêt très didactique dans lequel elle explique comment fonctionne le contrôle de proportionnalité :

Chambre civile 1, 8 décembre 2021, 20-13.560 controle de proportionnalité aideauxtd.com

« Le droit au respect dû à la vie privée et à l'image d'une personne et le droit à la liberté d'expression ayant la même valeur normative »

Elle identifie de droits fondamentaux de valeur normative identique : le droit au respect dû à la vie privée et à l'image d'une personne d’une part, et le droit à la liberté d'expression d’autre part.

« il appartient au juge saisi de rechercher un équilibre entre ces droits et, le cas échéant, de privilégier la solution la plus protectrice de l'intérêt le plus légitime ».

Rappelez-vous la définition du contrôle de proportionnalité donnée au début de ce cours. Nous avons dit que le contrôle de proportionnalité pouvait consister à régler des conflits entre des droits fondamentaux opposés en opérant une balance des intérêts en présence afin de les concilier (première hypothèse) ou d’en faire prévaloir un sur l’autre (deuxième hypothèse).

La Cour de cassation rappelle ces deux possibilités. Le juge saisi doit soit rechercher un équilibre entre ces droits (c’est-à-dire les concilier) soit privilégier la solution la plus protectrice de l’intérêt le plus légitime (c’est-à-dire faire prévaloir un droit sur un autre).

« Cette mise en balance des droits en présence doit être effectuée en prenant en considération la contribution de la publication incriminée à un débat d'intérêt général, la notoriété de la personne visée, l'objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le contenu, la forme et les répercussions de ladite publication, ainsi que, le cas échéant, les circonstances de la prise des photographies ». 

La Cour de cassation explique ensuite que le contrôle de proportionnalité consiste à opérer une balance des droits en présence qui doit prendre en compte de nombreux critères comme la contribution de la publication incriminée à un débat d'intérêt général, la notoriété de la personne visée, l'objet du reportage, le comportement antérieur de la personne concernée, le contenu, la forme et les répercussions de ladite publication, ainsi que, le cas échéant, les circonstances de la prise des photographies.

La Cour de cassation a finalement jugé que la cour d’appel après avoir examiné, de façon concrète, chacun des critères à mettre en œuvre afin de procéder à la mise en balance entre le droit à la protection de la vie privée et le droit à la liberté d'expression, a déduit, à bon droit, que les propos litigieux relevaient d'un sujet d'intérêt général et que l'atteinte portée à la vie privée était légitimée par le droit à l'information du public, écartant ainsi toute disproportion de cette atteinte.

IV - Avantages et inconvénients du contrôle de proportionnalité

L’utilisation de ce mode de raisonnement judiciaire que constitue le contrôle de proportionnalité fait l’objet de nombreuses critiques, mais certains y voient également des avantages.   

1 - Critiques du contrôle de proportionnalité

Certains auteurs qualifient ce contrôle de « légicide » (A. Bénabent, Un culte de la proportionnalité... un brin disproportionné ?, D. 2016, p. 137) ou de « négation même du droit » (B. Beignier et S. Ben Hadj Yahia, Principe de proportionnalité entre droit à la preuve et droit au respect de la vie privée, D., 2017, p. 490).

Le jugement en équité. D’abord, le contrôle de proportionnalité permettrait un retour du « jugement en équité » (F. Ché-nedé, « Contre-révolution tranquille à la Cour de cassation ? », D. 2016 p. 796). Le droit français prévoit pourtant que les juges doivent se fonder sur le droit pour rendre leurs décisions (le juge civil français est soumis à l’article 12 du code civil : « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »). Or, ce contrôle en équité via le contrôle de proportionnalité permettrait au juge de déroger à l’application de la loi.

Le gouvernement des juges. Ensuite, une deuxième critique qui rejoint la première, est celle du risque d’un gouvernement des juges. Un juge, non élu, bénéficie-t-il d’une légitimité suffisante pour décider d’écarter l’application d’une loi votée par le Parlement composé de députés élus au suffrage universel direct ? Le contrôle de conventionnalité (et donc le contrôle de proportionnalité) emporterait une atteinte à la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire.

Le risque d'insécurité juridique. Le contrôle de proportionnalité risquerait de rendre la jurisprudence imprévisible d’une part et peu uniforme, d’autre part, ce qui entre en contradiction avec la mission de la Cour de cassation. En effet, la Cour de cassation a pour mission de donner aux tribunaux et cours d'appel la bonne interprétation des textes de loi, afin d'unifier celle-ci sur l'ensemble du territoire. Par les décisions qu'elle rend, « la Cour de cassation offre aux citoyens la garantie de voir les règles de droit appliquées à tous de la même façon, que leurs litiges soient tranchés à Lille, Nantes, Marseille ou Fort-de-France ».

2 - Avantages du contrôle de proportionnalité

Une autre partie de la doctrine porte au contraire un regard favorable sur ce point de la réforme.

D’abord, l’introduction de ce contrôle de proportionnalité ne constituerait pas un véritable changement. Par exemple, le premier président Louvel, indiquait que l’admission du contrôle de proportionnalité indique que le contrôle de proportionnalité n’affecte pas la technique de cassation traditionnelle, laquelle est déjà particulièrement souple en raison des différents contrôles exercés par la Cour de cassation : absence de contrôle, contrôle restreint à l’existence d’une motivation, contrôle léger et contrôle lourd (B. Louvel, Réflexion à la Cour de cassation, D. 2015, p. 1326 et s. 3722).

Ensuite, le contrôle de proportionnalité ne conduirait pas à un simple jugement en équité via la prise en compte du « juste » à travers une balance des intérêts, car l’objet de ce contrôle reste bien d’affirmer les droits de l’individu (H. Fulchiron, Flexibilité de la règle, souplesse du droit. À propos du contrôle de proportionnalité, D. 2016).

Enfin, le contrôle de proportionnalité, permettrait une meilleure adhésion des justiciables aux décisions de justice dans un contexte de crise de l'institution judiciaire relevé par le rapport des États généraux de la justice, remis le 8 juillet 2022 au président de la République.

Un exemple peut être donné en droit des biens en matière d’empiètement. Le principe de proportionnalité permet ainsi à la troisième chambre civile d’assouplir la rigueur des solutions rendues en matière de sanction de l’empiètement. Au visa de l’article 8 de la Conv. EDH elle a pu juger qu’il convient de rechercher si la mesure de démolition n’était pas disproportionnée au regard du droit au respect du domicile (Civ. 3e, 19 déc. 2019, 18-25.113).

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Le contrôle de proportionnalité (ou principe de proportionnalité)

Exemple de cas pratique (licenciement économique)

L’arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975

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