Le droit souple (droit mou) ou Soft Law

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Le droit souple, « ça ressemble à du droit, ça a le goût du droit, mais ce n’est pas du « vrai » droit » (1).

Le droit souple ou droit « mou » (« soft law ») désigne un ensemble d’instruments constituant des règles non contraignantes, contrairement aux règles de droit dur, mais qui peuvent exercer une influence significative sur les comportements des acteurs et les décisions des juridictions (efficacité juridique de fait).

Dans ce cours, nous allons traiter tout ce qu’il faut connaître sur le droit souple pour réussir ses partiels.

I. Qu’est-ce que le droit souple ?

A. Définition et origine du droit souple

L’expression de « soft law » ou « droit souple » apparait en droit international sous la plume du juriste britannique Arnold Mac Nair en 1930 (2) afin de faire référence à des engagements non contraignants souscrits par les États dans le cadre de leurs relations internationales (3).

Le terme de droit souple a dépassé le cadre du droit des relations internationales. Il désigne désormais un ensemble de règles dont la force normative n’est pas identique à celles des règles de droit classiques. Ces normes ne sont pas contraignantes, mais peuvent exercer une influence significative sur les comportements des acteurs et les décisions des juridictions. Elles bénéficient d’une efficacité juridique de fait. Ces règles non contraignantes coexistent à côté du système normatif traditionnel constitué des règles de « droit dur ».

La Cour de cassation, sans donner de définition du droit souple, évoque « des instruments qui ont en commun, à leur origine, non pas d’obliger leurs destinataires, mais plutôt de contribuer à orienter leurs comportements » (4).

C’est pour cette raison qu’il est difficile de trouver une place au droit souple au sein de la pyramide de Kelsen…

Le droit souple est constitué d’un ensemble d’instruments très divers : codes de bonne conduite, recommandations de bonnes pratiques, nouvelle gouvernance économique de l’Union européenne, régulation par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la couverture médiatique des conflits armés (5)…

Le Conseil d’État a d’ailleurs lui-même changé de qualificatif puisqu’il évoquait auparavant le droit mou dans un rapport de 1991 et évoque désormais le terme de droit souple.

B. Mouvement de généralisation du droit souple

On assiste à une multiplication des instruments de droit mou. Certains auteurs parlent de « phénomène de prolifération » du droit non dur (6).

Ce mouvement de généralisation du droit souple se manifeste autant dans l’ordre juridique international que dans l’ordre juridique interne dans lequel il touche tous les domaines et notamment dans :

• les secteurs de nouvelles activités comme la santé (recommandations de bonnes pratiques)
• les nouvelles responsabilités des entreprises (engagements),
• l’aménagement (schémas),
• l’industrie (normes techniques),
• l’économie internationale (standards internationaux).

Les sources du droit souple sont multiples. Les instruments du droit souple peuvent émaner d’institutions internationales ou européennes, d’autorités publiques nationales (notamment des administrations ou autorités administratives indépendantes) et des personnes privées.

C. Les critères du droit souple

Bien que le droit souple comprenne un ensemble d’instruments variés (recommandation, guide de bonnes pratiques, protocole, charte, directive…), il est possible d’identifier trois critères cumulatifs qui permettent de le caractériser (7).

Dans son étude annuelle de 2013, le Conseil d’État a également proposé trois tests pour évaluer la pertinence du recours au droit souple : l’utilité (le droit souple répond-il à un besoin réel ?), l’effectivité (est-il réellement appliqué par ses destinataires ?) et la légitimité (émane-t-il d’une autorité reconnue et selon une procédure transparente ?).

1. L’objet : modifier les comportements

Le premier critère tient à l’objet du droit souple. Les instruments du droit souple, au même titre que le droit dur, cherchent à modifier les comportements. Ainsi, les « actes préparatoires intervenant dans le processus d’élaboration d’une norme » (livres blancs ou livres verts) ne constituent pas en principe du droit souple, car ils n’ont pas pour objet d’influencer les comportements, mais simplement de préparer la norme définitive.

2. L’absence de force contraignante

Le deuxième critère est l’absence de force contraignante des instruments du droit souple. C’est ce critère qui permet de distinguer le droit dur du droit souple. Les instruments de droit souple ne sont pas contraignants en ce qu’ils ne créent pas d’obligations. L’étude du Conseil d’État indique que « le critère de l’absence d’obligation paraît devoir être préféré à celui de l’absence de sanction » s’agissant de cette absence de caractère contraignant.

3. La structuration de l’instrument

Le troisième critère est la « structuration de l’instrument ». La présentation et l’organisation du contenu de l’instrument du droit souple donnent au droit souple une forme juridique. Il s’agit du principe du mimétisme formel : le droit souple prend des apparences et suit des procédés de création comparables à ceux du droit dur. Ce critère permet de distinguer le droit souple d’une règle non juridique. Par exemple, un slogan politique a vocation à changer les comportements (premier critère), n’est pas assorti de sanction (deuxième critère) mais n’a pas de forme se traduisant par une structure en articles ou items (8) (troisième critère non satisfait).

II. Fonctions du droit souple

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Le droit souple remplit plusieurs fonctions complémentaires au sein de l’ordre juridique.

D’abord, le droit souple peut jouer un rôle de substitution. Le droit souple peut avoir pour objet de se substituer au droit dur lorsque l’usage du droit dur s’avère impossible. M. Richard, Président adjoint et rapporteur général de la section du rapport et des études du Conseil d’État, prend l’exemple de la mise en oeuvre d’une politique (9). Plutôt que de passer par l’élaboration de règles de droit dur, il peut s’avérer préférable pour le gouvernement d’envisager la signature d’une « convention d’engagement » avec les associations d’élus.

Ensuite, le droit souple permet l’appréhension des mutations sociales et d’évolutions technologiques (rôle d’anticipation). Le droit souple, plus flexible, peut venir, dans un premier temps, en amont, anticiper l’élaboration de règles de droit dur.

En outre, le droit souple peut venir compléter le droit dur en le précisant et en accompagnant sa mise en oeuvre par les entités chargées d’appliquer le droit dur (rôle de complément). Le droit souple peut permettre également l’interprétation du droit dur.

Enfin, le droit souple peut même parfois constituer une alternative durable au droit dur dans certains domaines spécifiques. M. Richard prend l’exemple du domaine sanitaire dans lequel les recommandations de la Haute Autorité de santé apparaissent appropriées pour concilier les besoins de standardisation et la liberté à l’exercice de la médecine.

Les fonctions du droit souple en tableau

III. Le contrôle du droit souple par le juge administratif

Le droit souple fait-il l’objet d’un contrôle par les juges de l’ordre administratif ? La question est essentielle car elle détermine si les destinataires d’un acte de droit souple peuvent le contester devant le juge.

A. Le revirement Fairvesta et Numericable (2016)

S’agissant de l’ordre administratif, le Conseil d’État accepte les recours pour excès de pouvoir à l’encontre des « avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies » lorsque ceux-ci « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » (CE, ass., 21 mars 2016, n° 368082, Fairvesta International ; CE, ass., 21 mars 2016, n° 390023, Société NC Numericable).

Ces deux arrêts d’Assemblée constituent un revirement majeur : auparavant, le juge administratif refusait d’examiner la légalité des actes de droit souple au motif qu’ils ne faisaient pas grief.

B. L’extension à toutes les autorités publiques (2019-2020)

Cette jurisprudence, élaborée à l’origine pour les seuls actes pris par les autorités de régulation, a été étendue à l’ensemble des actes édictés par les autorités publiques. Le Conseil d’État a d’abord étendu la solution aux actes de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (CE, ass., 19 juill. 2019, n° 426389, Le Pen).

Puis dans l’arrêt GISTI (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142), le Conseil d’État a jugé qu’un administré peut saisir le juge administratif pour contrôler tout document de portée générale émanant d’une autorité publique, dès lors que ce document est susceptible d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des administrés. Cette décision procède à une unification du régime juridique de tous les instruments de droit souple (lignes directrices, circulaires, guides, notes, FAQ, etc.).

C. Les critères de recevabilité du recours

Deux critères alternatifs permettent de contester un acte de droit souple devant le juge administratif :

• L’acte de droit souple est de nature à produire des effets notables à l’égard de la personne qui forme le recours ;
• Ou il a pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles il s’adresse (CE, 10 fév. 2023, n° 456954, Associations Shri Ram Chandra Mission France (SRCM) et Institut Heartfulness).

D. Illustrations récentes

Le contrôle juridictionnel du droit souple a donné lieu à des applications concrètes. Le Conseil d’État a par exemple annulé des lignes directrices de la CNIL relatives aux cookies et traceurs (CE, 19 juin 2020, n° 434684), illustrant que le juge n’hésite pas à censurer un acte de droit souple lorsqu’il méconnaît les normes supérieures.

De même, le Conseil d’État a jugé qu’une FAQ publiée par l’administration sur son site internet peut constituer un acte de droit souple susceptible de recours, dès lors qu’elle est de nature à produire des effets notables sur la situation des administrés (CE, 3 fév. 2023, n° 462622).

IV. Avantages et inconvénients du droit souple

Le droit souple présente un ensemble de caractéristiques qui le distinguent des lois et réglementations formelles. Cette particularité suscite des débats sur ses avantages et inconvénients.

A. Les avantages du droit souple

1. Flexibilité

L’un des principaux avantages du droit souple réside dans sa flexibilité. Contrairement au droit dur, le droit souple peut s’adapter rapidement aux changements de circonstances. En période de crise ou d’innovation, cette souplesse permet aux autorités de réagir promptement pour réguler de nouveaux défis.

2. Coopération internationale

Le droit souple facilite la coopération entre les États et les acteurs internationaux sans imposer des obligations contraignantes. Les accords internationaux contraignants peuvent être politiquement sensibles et difficiles à négocier. Le droit souple offre une alternative en permettant aux parties de convenir de normes communes sans l’engagement juridique strict associé aux traités formels.

3. Incitation à l’autorégulation

Le droit souple fonctionne souvent comme une incitation à l’autorégulation. En l’absence de sanctions légales directes, il encourage les acteurs à adopter des comportements responsables par choix, éthique, ou pour préserver leur réputation. Cette approche favorise une plus grande responsabilité et flexibilité dans la mise en oeuvre des normes.

4. Une meilleure lisibilité du droit dur

Enfin, le droit souple peut permettre d’alléger le droit dur en réservant à ce dernier les domaines dans lesquels la contrainte et l’interdiction s’imposent. Le droit souple permettrait ainsi de « redonner au droit dur sa vraie nature et sa vraie force, tout en offrant aux administrations des outils nouveaux labellisés ».

B. Les inconvénients du droit souple

1. Manque de contrainte

L’un des inconvénients majeurs du droit souple est son manque de contrainte. En l’absence de sanctions légales, certaines parties peuvent choisir de ne pas respecter les normes de droit souple, ce qui peut entraîner une non-conformité et compromettre les objectifs juridiques.

2. Interprétation variable

Les normes de droit souple peuvent être sujettes à des interprétations variables. Différentes parties peuvent avoir des compréhensions différentes des mêmes normes, ce qui peut entraîner des conflits d’interprétation. Cette flexibilité interprétative peut créer de l’incertitude et de la confusion.

3. Manque de responsabilité

Le droit souple présente le risque que les acteurs échappent à leurs obligations sans subir de conséquences juridiques directes. Le caractère non contraignant du droit souple signifie que sa mise en oeuvre dépend en partie de la bonne volonté des parties concernées, ce qui peut ne pas toujours suffire pour garantir la conformité.

4. Dégradation de la qualité du droit

Certaines critiques émises par la doctrine envers cette nouvelle forme de règle de droit vont au-delà de la simple notion d’un « droit souple ». Ils préfèrent parler de « droit flou » ou de « droit gazeux » pour mettre en évidence les préoccupations quant à la dénaturation potentielle de la notion de règle juridique, à la possible dégradation de la qualité du droit, aux risques en termes de sécurité juridique, et aux contournements des institutions démocratiques.

V. Checklist : ce qu’il faut retenir sur le droit souple

• Le droit souple (soft law) désigne des règles non contraignantes qui influencent les comportements sans créer d’obligations juridiques
• L’expression apparait en 1930 sous la plume du juriste britannique Arnold Mac Nair en droit international
• Trois critères cumulatifs (CE, étude 2013) : objet de modifier les comportements, absence de force contraignante, structuration formelle de l’instrument
• Trois tests d’évaluation (CE, étude 2013) : utilité, effectivité, légitimité
• Quatre fonctions : substitution, anticipation, complément et alternative au droit dur
• Depuis les arrêts Fairvesta et Numericable (CE, ass., 21 mars 2016), le juge administratif accepte les REP contre les actes de droit souple produisant des effets notables
• L’arrêt GISTI (CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142) unifie le régime : tout document de portée générale d’une autorité publique peut être contesté
• Le droit souple interroge le caractère coercitif de la règle de droit et sa place dans la pyramide de Kelsen

VI. Le droit souple en vidéo

Cours vidéo sur le droit souple

VII. FAQ sur le droit souple

Quelle est la différence entre droit souple et droit dur ?

Le droit dur désigne les règles juridiques contraignantes (lois, règlements, traités) assorties de sanctions en cas de non-respect. Le droit souple désigne des instruments non contraignants (recommandations, chartes, codes de bonne conduite) qui cherchent à influencer les comportements sans créer d’obligations juridiques. Le critère distinctif est l’absence de force obligatoire du droit souple.

Quels sont les exemples de droit souple ?

Les instruments de droit souple sont très variés : recommandations de bonnes pratiques (Haute Autorité de santé), codes de bonne conduite, chartes éthiques, lignes directrices des autorités administratives indépendantes (CNIL, AMF), circulaires ministérielles, FAQ administratives, normes techniques (ISO), résolutions et recommandations des organisations internationales (ONU, OCDE).

Le droit souple peut-il être contesté devant le juge ?

Oui. Depuis les arrêts Fairvesta et Numericable (CE, ass., 21 mars 2016), le juge administratif accepte les recours pour excès de pouvoir contre les actes de droit souple qui produisent des effets notables ou influent de manière significative sur les comportements. L’arrêt GISTI (CE, sect., 12 juin 2020) a étendu cette solution à tout document de portée générale émanant d’une autorité publique.

Quels sont les trois critères du droit souple ?

Selon l’étude annuelle du Conseil d’État de 2013, le droit souple se caractérise par trois critères cumulatifs : l’objet de modifier ou d’orienter les comportements de ses destinataires ; l’absence de force contraignante (pas de création d’obligations juridiques) ; une structuration formelle qui lui donne une apparence juridique (mimétisme formel avec le droit dur).

Pourquoi le droit souple se développe-t-il ?

Le droit souple se développe car il répond à des besoins que le droit dur ne peut pas toujours satisfaire : flexibilité face aux évolutions technologiques rapides, facilitation de la coopération internationale, adaptation aux secteurs techniques (santé, numérique, finance), et allègement de la norme juridique contraignante. Il permet aussi d’anticiper l’élaboration future de règles de droit dur.

VIII. Schéma récapitulatif : le droit souple

Sources :

1. Gaz. Pal. 10 oct. 2013, n° 149 m5.

2. Lord A. Mc Nair, « The Functions and Differing Legal Character of Treaties », British Yearbook of International Law, 1930.

3. Beignier B., Thomat-Raynaud A.-L., Binet J.-R., Introduction au droit, oct. 2022, Lextenso, 9782275127910.

4. Cour de cassation, Étude annuelle, Le rôle normatif de la Cour de cassation, 2018, p. 195 et ss.

5. Conseil d’État, Étude annuelle 2013 : Le droit souple.

6. J. Kullman, RGDA juin 2015, n° 112h5, p. 273.

7. Ces critères ont été dégagés dans l’étude annuelle de 2013 du Conseil d’État.

8. J. Richard, LPA 5 nov. 2013, n° PA201322104, p. 4.

9. J. Richard, Droit souple : pour une doctrine de recours et d’emploi. D. 2013. 2512.