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Pyramide de Kelsen et hiérarchie des normes

• Par Raphaël BRIGUET-LAMARREEnseignant, diplômé de l'école de formation du barreau de Paris (CAPA), Master 2 DPRT (Paris II)

• Mise à jour : 3 février 2023

La pyramide de Kelsen est un concept développé par le juriste Hans Kelsen permettant de visualiser l’ensemble des normes juridiques composant l’ordre juridique sous la forme d’une pyramide de normes à plusieurs étages selon une logique de hiérarchie.

À chaque étage de la pyramide correspond une catégorie de normes, la norme inférieure devant respecter la norme supérieure. Au sommet de la pyramide se trouvent le bloc de constitutionnalité (normes constitutionnelles), puis le bloc de conventionnalité (normes conventionnelles), puis le bloc de légalité (normes légales), et enfin le bloc règlementaire (normes règlementaires).

Dans ce cours, nous allons aborder tout ce qu’il faut savoir sur la pyramide de Kelsen pour cartonner vos partiels et vos galops d’essai.

Bonne lecture ! 🚀

📌 I. Définition et contenu de la pyramide de Kelsen

✍️ Qu’est-ce que la pyramide de Kelsen ?

La pyramide de Kelsen est concept étudié dans le cours d’introduction au droit lors de la présentation des « sources du droit » et de la « hiérarchie des normes ».

C’est un concept développé par le juriste Hans Kelsen permettant de visualiser l’ensemble des normes juridiques composant l’ordre juridique sous la forme d’une pyramide de normes à plusieurs étages selon une logique de hiérarchie.

🙋 Qu’est-ce qu’une norme juridique ? ‍ Une « norme » désigne « la Loi » dans son sens large (avec une majuscule), c’est-à-dire toute règle de droit présentant un caractère général, impersonnel et obligatoire émanant de l’autorité publique : la constitution, les traités internationaux, la loi votée par le Parlement, les règlements… On parle aussi de définition « fonctionnelle ». Faites attention, car la loi au sens restreint (avec une minuscule) désigne simplement la loi émanant du Parlement français. On parle de définition « organique ».

✍️ Les éléments à comprendre dans la pyramide de Kelsen

Il y a trois éléments importants à comprendre dans cette définition :

• 1. La visualisation de l’ordre juridique 

Un ordre juridique ou un système juridique est un ensemble organisé de règles de droit (ou « de normes »), régissant une société donnée. On classe les normes par « catégories » ou par « types » :

* Les normes constitutionnelles relèvent du « bloc constitutionnel » ;

* Les normes conventionnelles (conventions internationales) relèvent du « bloc conventionnel » ;

* Les normes légales (lois) relèvent du « bloc légal » ;

* Les normes règlementaires relèvent du « bloc réglementaire ».

La pyramide de Kelsen serait ainsi le moyen le plus abouti pour expliquer le Droit dans sa globalité. Ce n’est pas beau ? Une simple image permettrait de se représenter l’intégralité de l’ordre juridique. Sacré Hans ! (appelons-le par son prénom maintenant que les présentations sont faites).

• 2. L’idée de hiérarchie 

Ces règles de droit sont hiérarchisées. Il est possible de les classer selon leur degré d’autorité, en distinguant les normes supérieures des normes inférieures.

Les normes supérieures commandent et s’imposent à celles qui leur sont inférieures, ou subordonnées, dans la hiérarchie pyramidale. Chaque norme doit être conforme ou compatible, avec toutes celles qui lui sont supérieures.

Constitution, règlements, directives, lois, décrets… La maîtrise de cette théorie permet de comprendre comment ces différentes normes du droit s’articulent entre elles en visualisant simplement… une pyramide.

Au sein de cette pyramide, chaque norme tire sa validité de sa conformité à la norme supérieure. Selon Hans Kelsen, au sein de cette pyramide chaque norme tire sa validité de la norme qui lui est supérieure (question de la validité) et chaque norme doit être conforme à la norme qui lui est supérieure (question conformité).

💡 Exemple : Que faire si une loi (bloc légal) créant le délit d’aide à l’entrée, à la circulation ou au séjour irrégulier (« délit de solidarité » ou « délit d’hospitalité ») est contraire à l’article 2 de la Constitution stipulant que « La devise de la République est Liberté, Égalité, Fraternité. » ? Faut-il appliquer la norme légale ou la norme constitutionnelle ?

• 3. La forme pyramidale permet non seulement d’exprimer l’idée de hiérarchie entre les différentes catégories de normes, mais également celle selon laquelle les normes supérieures sont moins nombreuses que les normes subordonnées. L’idée est que plus on monte dans les catégories de normes, moins les normes sont nombreuses et plus elles sont générales. L’image d’une « tour » par exemple ne permettrait pas d’exprimer la même idée qu’une « pyramide » (puisque dans une pyramide la base est plus large que le sommet).

🧐 Qui est Hans Kelsen et comment décrit-il ce concept de pyramide des normes ?

Hans Kelsen est un juriste et philosophe du droit autro-américain (1881-1973) qui a posé, dans son ouvrage « Théorie pure du droit [1]», paru en 1934, le concept suivant : l’ordre juridique est structuré et hiérarchisé.

Selon cet auteur : « l’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées au même rang, mais un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide, ou une hiérarchie, formée d’un certain nombre d’étages ou couches de normes successives. »

✍️ A quelle philosophie se rattache ce concept de pyramide de Kelsen ?  

La pyramide de Hans Kelsen se rattache au courant « positiviste » (ou « normativiste »).

Pour simplifier, deux principaux courants cherchent à expliquer le fondement de la règle de droit (« le fondement de la règle de droit » est une partie du cours d’introduction au droit).

Pour les positivistes le droit est l’ensemble des règles existant à un moment donné dans un endroit donné. Plus spécifiquement, Hans Kelsen se rattache à un sous-courant du positivisme : le positivisme étatique. Le droit est un ordre normatif et hiérarchisé et la règle de droit s’impose du seul fait qu’elle est l’expression de l’État. Selon lui, seul le « droit » peut fonder la validité du droit. Chaque norme puise donc sa validité dans une norme supérieure, plus précisément dans le respect des conditions d’édiction posées par une norme supérieure. La loi est valide parce qu’elle respecte les conditions d’édiction d’une norme supérieure, la Constitution.

Selon Kelsen, la science du droit ne s’intéresse qu’à la validité formelle des normes et non pas à leur contenu substantiel. Une « théorie pure » du droit ne porte pas de jugement de valeur sur le contenu des normes. Il n’y a aucun fondement idéologique ou moral.

À l’inverse, l’école du droit naturel (ou « jusnaturaliste ») met l’accent sur l’idéal de justice pour chercher le fondement de la règle de droit. Les règles de droit peuvent être écartées lorsqu’elles ne sont pas conformes à une justice ou à un ordre supérieur au droit. Le mythe d’Antigone illustre ce courant de pensée. Le roi de Thèves, Créon, avait promulgué un décret interdisant interdisait d’inhumer ceux ayant pris les armes contre la ville. Antigone, malgré cette interdiction, qui souhaitait enterrer son frère, considérait que les défenses du roi n’étaient pas « assez puissantes pour permettre à un mortel de passer outre à d’autres lois, aux lois non écrites, inébranlables, des dieux … ».

Voyons maintenant quels sont quel les intérêts de se représenter l’ordre juridique sous une forme pyramidale.

👉😏 Intérêts et utilités de la pyramide de Kelsen

Cette représentation pyramidale de l’ordre juridique français présente plusieurs avantages.

1 - D’abord, l’image d’une simple pyramide permettant de se représenter l’intégralité de l’ordre juridique a le mérite de la simplicité. Autrement dit, cette métaphore constitue un « ensemble explicatif global et complet de l'ordre juridique » et a imprimé « dans les esprits l'image pyramidale parfaite d'un ordre juridique tout entier prévisible parce que déductible, sans contradiction ni lacune [2] ».

💡 Il est possible d’utiliser cette citation en accroche d’une dissertation sur la pyramide de Kelsen.

2 - Ensuite, la pyramide de Kelsen pose l’idée d’une hiérarchie entre les normes et permet ainsi de résoudre les conflits entre les normes de niveaux différents. La norme inférieure jouissant d'une autorité moindre que celle de la norme supérieure doit s'effacer devant elle en cas de conflit [3].

3 - En outre, il est possible, grâce à cette vision hiérarchique, de déterminer l’importance d’une norme dans l’ordre juridique français en fonction de sa place dans la pyramide (une règle constitutionnelle a par exemple plus d’importance qu’une norme légale ou règlementaire).

4 - Enfin, cette idée de hiérarchie des normes constitue un des critères de l’État de droit, c’est-à-dire un État dans lequel les normes juridiques sont hiérarchisées de telle sorte que sa puissance s’en trouve limitée.

Toutefois, comme nous le verrons à la fin de cet article, l’utilité de la « pyramide de Kelsen » est aujourd’hui largement remise en question. Mais, avant de s’intéresser aux critiques formulées à l’encontre de la pyramide de Kelsen… Voyons d’abord le contenu détaillé de cette pyramide.

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📝 II. Le contenu de la pyramide de Kelsen

Cette théorie permet de décrire le système mis en place par la Constitution du 4 octobre 1958 selon le schéma suivant :

Presentation de pyramide de Kelsen et de la hiérarchie des normes - aideauxtd.com

Ainsi, les quatre grands blocs de normes suivants composent la pyramide de Kelsen (nous les détaillons ci-dessous) :

  • Le bloc de constitutionnalité (textes constitutionnels) ;
  • Le bloc de conventionalité (traités internationaux et droit de l’Union européenne) ;
  • Le bloc de légalité (textes légaux) ;
  • Le bloc réglementaire (textes règlementaires) ;

💡 Faites attention, on ne parle pas véritablement de « pyramide des normes », mais de « hiérarchie des normes » et de « pyramide de Kelsen ».

Schéma détaillé Hiérarchie des normes pyramide de Kelsen aideauxtd.com.jpg

Comme le montre ce schéma détaillé de la hiérarchie des normes et de la pyramide de Kelsen, plusieurs grands blocs composent cette pyramide. Un « bloc » regroupe des règles par « catégories ». 

1. Le Bloc de constitutionnalité (premier bloc)

Le bloc de constitutionnalité - aideauxtd.com

Les normes constitutionnelles occupent, en principe, la première place dans la pyramide de Kelsen. Elles ont la première place au sein de la hiérarchie des normes !

📌 Qu’est-ce que le bloc de constitutionnalité ?

Le « bloc de constitutionnalité » est une expression utilisée par la doctrine servant à désigner l'ensemble de normes juridiques à valeur constitutionnelle. Cette expression signifie que tous les textes constitutionnels forment un « bloc » c'est-à-dire un ensemble indivisible. En effet, on parle de « normes à valeur constitutionnelles », au pluriel, car la Constitution de 1958 n’est pas, en droit français, le seul texte à valeur constitutionnelle.

📌 Quelle est la composition du bloc de constitutionnalité ?

Le bloc de constitutionnalité comprend ainsi :

  • La Constitution de 1958
  • Le Préambule de la Constitution de 1946
  • La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
  • Les principes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps
  • Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république
  • La Charte de l’environnement de 2004
  • Les objectifs à valeur constitutionnelle
  • Les principes à valeur constitutionnelle

La Constitution française votée le 4 octobre 1958

Ce texte, norme suprême dans l’ordre juridique étatique français, rassemble les règles définissant la forme de l’État, la nature des rapports entre gouvernants et gouvernés et les modalités d’acquisition et d’exercice du pouvoir politique. Elle est constituée d’un Préambule et de 89 articles.

Le Préambule de la Constitution de 1946

Dans sa décision « Liberté d’Association » du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a conféré une valeur constitutionnelle au Préambule de la Constitution de 1958 et aux textes auxquels il fait référence. Or, ce Préambule faisait référence à plusieurs textes. Ainsi, ont valeur constitutionnelle la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, les principes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps (ces principes peuvent être « politiques » ou « économiques et sociaux », ex. : le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi [4]) et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république surnommés « PFRLR » (ces principes ne sont pas définis par le Préambule mais dégagés par le Conseil constitutionnel au fil de ses décisions, ex. : les droits de la défense [5]).

La Charte de l’environnement de 2004

Cette Charte a valeur constitutionnelle depuis 2004 en raison de son intégration au bloc de constitutionnalité lors de la révision constitutionnelle du 1er mars 2005. Elle a pour objectif de constitutionnaliser les principaux apports du droit de l’environnement (droits et de principes de « troisième génération »). Elle institue des droits (exemple : le droit de chacun à vivre dans un environnement équilibré et respectueux de sa santé[6]) mais aussi des devoirs (exemple : toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement [7]).

La jurisprudence du Conseil constitutionnel

qui comprend les principes à valeur constitutionnelle (normes dégagées par le Conseil constitutionnel dont l'objectif principal est de donner une valeur constitutionnelle à la protection de certains droits fondamentaux, exemple : la liberté d’entreprendre [8]) et les objectifs à valeur constitutionnelle qui sont des orientations dégagées par le Conseil constitutionnel données au législateur (exemple : l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi).

📌 Quelle est la place du bloc de constitutionnalité dans la hiérarchie des normes ? 

En droit français, le bloc de constitutionnalité est considéré comme étant au sommet de la hiérarchie des normes. Une catégorie de norme inférieure à une norme constitutionnelle qui n’est pas conforme peut être invalidée.

Par exemple, le Conseil constitutionnel français a considéré que la loi interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public (Loi n°2010-1192 du 11 octobre 2010) n’est pas contraire aux libertés d’opinion et de religion à valeur constitutionnelle (Cons. const., 7 oct. 2010, décis. n° 2010-613 DC, loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public).

Nul ne peut, dans l’espace public, porter une tenue destinée à dissimuler son visage.

2. Le Bloc de conventionnalité (deuxième bloc)

Pyramide de kelsen Bloc de conventionnalité - aideauxtd.com

Le bloc de conventionnalité occupe la deuxième place dans la pyramide de Kelsen, en dessous du bloc de constitutionnalité et au-dessus du bloc de légalité. Il regroupe l'ensemble des règles de droit qui proviennent des traités internationaux et du Droit de l’Union européenne.

1 - Les traités internationaux

Les traités internationaux sont des accords conclus entre États en vue de produire des effets de droit dans leurs relations mutuelles (on parle aussi de convention, pacte, accord, protocole...). Parmi ces traités internationaux, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, issue du Conseil de l’Europe, joue un rôle important en droit français notamment car ses dispositions ont un effet direct (tout justiciable peut invoquer les dispositions de la convention dans ses rapports avec l’État ou avec d’autres particuliers devant les juridictions françaises).

Par exemple, l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit le droit à respect de la vie privée et familiale, peut être invoqué devant une juridiction française.

Les normes à valeur constitutionnelles sont-elles supérieures aux traités internationaux ?

La Constitution l’emporte sur les traités. En vertu de l’article 54 de la Constitution, un traité international comportant une clause contraire à la Constitution ne peut être ratifié sans que la Constitution ait été révisée au préalable. La Constitution est ainsi supérieure aux traités dans la hiérarchie des normes, car un traité qui lui est contraire ne peut pas être ratifié.

La Cour de cassation (arrêt « Fraisse », Ass., plén., 2 juin 2000) et le Conseil d’État (arrêt « Sarran », CE. 30 octobre 1998) ont confirmé que les dispositions de valeur constitutionnelle l’emportent sur les traités internationaux.

Toutefois, cette supériorité est limitée, car la Constitution peut être modifiée pour permettre que le traité soit ratifié.

2 - Le Droit de l’Union européenne

Au sein même du Droit de l’Union européenne, on distingue entre le droit primaire et le droit dérivé.

Le droit primaire (ou originaire) est formé des traités constitutifs de l'Union européenne et de ceux qui sont venus les compléter et les modifier. À la différence des traités internationaux « classiques », ces traités s’intègrent dans l’ordre juridique interne [9]. Concrètement, une fois ratifiés, ces traités permettent aux instances de l’Union européenne d’édicter des normes par le biais de « directives » et de « règlements » directement applicables dans le droit interne (sous réserve de certaines conditions).

Le droit dérivé est constitué de ces directives et de ces règlements.

Les normes à valeur constitutionnelle sont-elles supérieures au droit de l’Union européenne ?

Deux conceptions s’opposent selon les différentes juridictions.

La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) juge que le droit dérivé prime sur la Constitution des États membres. Selon la CJUE, le droit constitutionnel des États doit s’incliner devant le droit dérivé (arrêt « Internationale Handelsgesellschaft », CJUE, 17 décembre 1970).

Le Conseil constitutionnel juge qu’une loi transposant une directive (les directives, pour être applicables en droit français, sont « transposées » par une loi dite de « transposition ») peut être censurée, si elle heurte une règle ou un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France sauf à ce que le constituant y ait consenti (Cconst., décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006). En d’autres termes, pour le Conseil constitutionnel, parmi les normes constitutionnelles, seules celles qui sont inhérentes à l’identité constitutionnelle de la France seront toujours supérieures au droit dérivé.

Meme - Hiérarchie des normes

3. Le Bloc de légalité (troisième bloc)

Pyramide de kelsen Bloc de legalité - aideauxtd.com

En troisième position, derrière le bloc de conventionnalité, vient le bloc de légalité.

Dans le bloc de légalité, on trouve :

  • Les lois organiques qui sont, dans la hiérarchie des normes, situées au-dessus des lois ordinaires. Elles sont prises par le Parlement et fixent les règles propres à l’organisation des pouvoirs publics. Les lois qui modifient ou complètent la Constitution sont des lois organiques. Elles sont soumises à une procédure particulière d’adoption.
  • Les lois ordinaires sont les lois classiques adoptées par le Parlement.
  • Les lois référendaires sont les lois adoptées par référendum, selon les règles fixées à l’article 11 de la Constitution.
  • Les Ordonnances de l’article 38 de la Constitution. L’ordonnance est un acte pris par le Gouvernement sur habilitation du Parlement et signé par le Président de la République, après délibération du Conseil des Ministres. Elles permettent au gouvernement de mettre en œuvre son programme. L’ordonnance est par la suite, en principe, ratifiée par le Parlement et acquiert une valeur législative. Il est toutefois difficile de déterminer la valeur d’une ordonnance au sein de la hiérarchie des normes avant sa ratification (acte règlementaire ou acte législatif ?).

Les lois composant le « bloc de légalité » sont supérieures aux normes composant le bloc règlementaire que nous allons voir ci-dessous.

4. Le Bloc réglementaire (quatrième bloc)

Pyramide de kelsen Bloc reglementaire - aideauxtd.com

En quatrième position dans la pyramide de Kelsen, on trouve le bloc règlementaire. On y distingue le règlement autonome du règlement d’application.

Le règlement autonome relève du pouvoir exécutif en vertu de l’article 37 de la Constitution. Concrètement, le gouvernement, a un domaine réservé dans lequel il peut prendre des actes règlementaires.

Quel est ce domaine réservé au pouvoir règlementaire autonome ?

L’article 34 de la Constitution énumère les domaines dans lesquels la loi, soit fixe les règles, soit détermine simplement les principes fondamentaux (le détail étant renvoyé à des décrets d’application). Tous les domaines non évoqués à l’article 34 relèvent du pouvoir réglementaire autonome.

On dit que la compétence législative du pouvoir réglementaire du gouvernement est une compétence de droit commun et que la compétence du Parlement est une compétence d’attribution (car limitée aux domaines énumérés à l’article 34).

Par exemple, les règles de la procédure civile relèvent du pouvoir réglementaire autonome.

Le règlement d’application permet de rendre applicable une loi nécessitant des dispositions « d’application ». Il s’agit des domaines dans lesquels la loi détermine simplement les principes fondamentaux, le détail étant renvoyé à des décrets d’application (en vertu de l’article 34 de la Constitution).

Par exemple, on trouve de nombreux décrets d’application en droit du travail car, dans cette matière, l’article 34 de la Constitution confie au législateur la compétence de déterminer les principes fondamentaux (exemple : V. C. trav., art. L1237-1).

Le règlement d’application ne doit pas contredire la loi qu’il met en œuvre.

5 – Les circulaires ?

Certains ajoutent à cette hiérarchie, tout en bas, les circulaires.

Ce sont des actes par lesquels une autorité (par exemple, un ministre) s’adresse aux services placés sous son autorité hiérarchique afin de leur donner des explications et des instructions. Elles consistent la plupart du temps à interpréter un texte législatif ou règlementaire.

La valeur juridique des circulaires diffère selon la juridiction considérée. Pour le juge judiciaire, les circulaires n'ont aucune valeur juridique.

À l’inverse, le juge administratif admet qu’un recours contre une circulaire est possible lorsqu’elle est susceptible d’avoir « des effets notables » sur les droits ou la situation des administrés (CE, Sect., 2020, Gitsi).

Il est donc possible de considérer que les circulaires ont une place dans la hiérarchie des normes (leur place serait « infra-réglementaire »), ou bien qu’à défaut de force obligatoire, elles ne peuvent pas y figurer. 

⚖️ III. Le contrôle de la hiérarchie des normes et de la pyramide de Kelsen

Schéma Contrôles Hiérarchie des normes pyramide de Kelsen aideauxtd.com.jpg

Pour que cette hiérarchie des normes soit effective, il est nécessaire que des contrôles soient mis en place.

Comment la hiérarchie des normes est-elle vérifiée ?

Pour l’essentiel, trois contrôles permettent d’assurer le respect de cette hiérarchie des normes :

Premier contrôle : Le contrôle de constitutionnalité

Ce contrôle est effectué par le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel vérifie le respect de la conformité des normes inférieures à la Constitution. Ainsi :

  • Il vérifie que les traités sont conformes à la Constitution. Ce contrôle a lieu avant la ratification du traité (contrôle « a priori »).
  • Il vérifie que la loi et les règlements sont conformes à la Constitution par le biais du contrôle de constitutionnalité qui peut avoir lieu avant la promulgation de la loi votée (article 61 de la Constitution) où à l’occasion de l’application de la loi lors d’une instance en cours devant une juridiction (article 61-1 de la Constitution qui consacre la « Question prioritaire de constitutionnalité »).

Deuxième contrôle : Le contrôle de conventionnalité

Ce contrôle est effectué par les juridictions judiciaires et administratives.

Il s’agit du contrôle permettant d’apprécier la conformité d’un texte à un traité international.

Le Conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour effectuer ce contrôle au motif qu’il n’avait pas reçu pour mission d’apprécier la conformité des lois aux traités (Cons. const., 15 janv. 1975, n° 74-54 DC, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse).

Ce contrôle est donc exercé par la Cour de cassation depuis l’arrêt « Jacques Vabre » précité et par le Conseil d’État depuis l’arrêt « Nicolo ».

Dans l’arrêt « Jacques Vabre », la Cour de cassation va admettre pour la première fois que le juge judiciaire français a le pouvoir de contrôler la compatibilité d’une loi par rapport à un traité international.

Dans l’arrêt « Nicolo », le Conseil d’État consacre la supériorité du traité international sur la loi interne, même postérieure, en acceptant d’écarter l’application de cette dernière en cas d’incompatibilité avec la norme internationale. Cet arrêt a eu une importance considérable sur la hiérarchie des normes (et sur la pyramide de Kelsen) et constitue un revirement de jurisprudence majeur.

Troisième contrôle : Le contrôle de légalité

Le règlement d’application doit respecter la loi qu’il met en œuvre et le règlement autonome ne doit pas empiéter sur le domaine réservé à la loi.

Afin de s’assurer de la conformité des règlements à la loi, deux contrôles sont effectués :

- Un contrôle exercé par le biais du recours pour excès de pouvoir qui a pour objectif l’annulation du règlement illégal. L’annulation aura un effet erga omnes (à l’égard de tous). Dans ce cas de figure, une personne recherche directement l’annulation d’un règlement.

💡 Exemple : Un requérant souhaite annuler un arrêté ministériel d’extension d’une convention collective (en droit du travail, une convention collective peut être « étendue » par arrêté ministériel). Il peut alors formuler un recours pour exc !s de pouvoir directement contre cet arrêté pour tenter d’en obtenir l’annulation en se fondant sur des dispositions législatives.

- Un contrôle exercé par le biais de l’exception d’illégalité dont l’effet est d’écarter l’application d’un règlement à l’occasion d’un litige en particulier (s’il s’avère illégal). Dans ce cas de figure, ce n’est qu’à l’occasion d’un litige qu’un justiciable souhaite priver d’effet un règlement.

Ces deux contrôles sont effectués en principe par les juridictions administratives. Toutefois, s’agissant du contrôle exercé par le biais de l’exception d’illégalité, la compétence des juridictions judiciaires est parfois admise.

💡 Exemple : les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis. L’article 111-5 du Code pénal prévoit en effet : « Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».

❌ IV. Les critiques de la Pyramide de Kelsen

La « pyramide de Kelsen » est critiquée par une partie de la doctrine. Selon certains auteurs, la pyramide de Kelsen ne serait plus utile pour décrire notre ordre juridique en raison des évolutions qu’il a subi (et continue de subir). Cette théorie aurait perdu de sa valeur explicative pour décrire notre ordre juridique [10] et ne serait donc plus d’actualité.

❗️ Si vous êtes étudiants en première année de droit, les professeurs chercheront sûrement à vous interroger sur le thème des « critiques de la pyramide de Kelsen ».

De manière générale, vous devez expliquer que la pyramide de Kelsen constitue pour certains auteurs une vision simpliste du système juridique, sans prendre en compte certaines réalités complexes.

Les principales critiques que l’on peut formuler sur la hiérarchie des normes sont les suivantes.

1 – Le problème de la « norme suprême »

Selon Kelsen, une norme n’est valable que si elle est conforme à une norme qui lui est supérieure. Mais, si chaque norme tire sa validité de la norme supérieure, d’où la norme placée au sommet de la pyramide (la « norme suprême ») tire-t-elle sa validité ?…

2 – Les normes de droit souple ne trouvent pas leur place au sein de la pyramide de Kelsen

Le droit souple (également nommé « soft law » ou « droit mou ») est l’ensemble des instruments qui ont :

  • pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leurs destinataires en suscitant, dans la mesure du possible, leur adhésion ;
  • ne créent pas par eux-mêmes de droits ou d’obligations pour leurs destinataires ;
  • présentent, par leur contenu et leur mode d’élaboration, un degré de formalisation et de structuration qui les apparente aux règles de droit.

Pour simplifier, ce type de droit propose, recommande ou conseille mais n’impose pas. Il n’a pas de portée normative impérative. Il s’agit des chartes de bonne conduite, des lignes directrices, de recommandations, d’avis, de communiqués de presse…

Il est difficile, voire impossible, de situer le droit souple dans la pyramide de Kelsen, car il n’a pas de caractère obligatoire, mais les règles issues du droit souples sont dotées d’une efficacité juridique de fait [14].

3 – La pyramide de Kelsen n’est pas adaptée à la présentation de l’ordre juridique de certaines matières juridique comme le droit du travail

La pyramide de Kelsen ne permet pas de rendre compte de la particularité de certaines matières juridiques particulières comme le Droit du travail. La hiérarchie des normes en Droit du travail présente des spécificités en raison notamment de l’existence des conventions et accords collectifs de travail.

Il existe un principe d’articulation des normes spécifique à la norme sociale [15] (principe de faveur) et des règles permettant à une norme inférieure de déroger à une norme supérieure.

💡 Exemple : en matière de temps de travail, un accord collectif d’entreprise « prévaut » sur un accord collectif de branche.

4– Les conflits de juridictions à propos de la valeur juridique d’une norme (« conflit de conformité » entre juridictions)

La théorie de la pyramide de Kelsen est remise en cause en raison de la multiplication croissante des sources du droit et de l'accroissement des contrôles de conformité [12]. La multiplication des contrôles de conformité aboutit parfois à des solutions contradictoires [13]. L’exemple typique est celui de la différence de conception s’agissant de la valeur du droit de l’Union européenne par rapport à la Constitution qui oppose le Conseil constitutionnel et la Cour de Justice de l’Union européenne. Finalement, les conflits de normes dissimulent des conflits de juridictions. La mondialisation met en cause la représentation pyramidale de l’ordre juridique. 

5 – Quelles alternatives à la pyramide de Kelsen ?

Il est facile de critiquer ! Si l’image d’une pyramide n’est pas correcte, quelle image permet alors de rendre compte parfaitement de la complexité de l’ordre juridique ?

Comme alternative à la pyramide de Kelsen certains auteurs proposent de se représenter l’ordre juridique comme un « réseau de normes [16] ».

Une telle image, bien que moins simple à se représenter qu’une pyramide, permettrait de mieux rendre compte de la réalité de notre ordre juridique !

Alors, dans ce clash de la doctrine, vous être plutôt team « pyramide de Kelsen » ou team « réseau de normes » ?...

Voici quelques exemples de sujets de dissertation juridique qui porte sur le thème de la critique de la pyramide de Kelsen :

  • Le système pyramidal de Kelsen est-il toujours d’actualité ?
  • Quelle est l'utilité de la présentation hiérarchique du droit ?

Vous pourriez alors commencer par expliquer dans une première partie la pyramide de Kelsen avant de présenter dans une seconde partie les critiques de la pyramide de Kelsen.

En accroche, vous pourriez utiliser la citation suivante : « La pyramide de Kelsen n'a plus rien de la pureté géométrique du modèle égyptien [11] ». Cette citation de Monsieur E. Jeansen permet d’exprimer l’idée selon laquelle l’image de la pyramide de Kelsen ne permet plus de rendre compte fidèlement de la complexité de notre ordre juridique.

Bonnes révisions !

🍿 V. La pyramide de Kelsen expliquée en vidéo

Pour plus de vidéos de cours de première année de droit, rendez-vous sur notre plateforme L'académie L1

✅ VI. Synthèse sur la pyramide de Kelsen

La pyramide de Kelsen est constituée :

  • Du bloc de constitutionnalité : les textes constitutionnels
  • Du bloc de conventionnalité : les traités internationaux
  • Du bloc de légalité : les lois (au sens restreint)
  • Du bloc réglementaire : règlements d’application et règlements autonomes

Certains ajoutent à cette hiérarchie, tout en bas, les circulaires (texte par lequel un ministre fait connaître aux fonctionnaires chargés d’appliquer la loi le sens dans lequel cette dernière doit être interprétée).

Les différents contrôles de la hiérarchie des normes sont :

  • Le contrôle de constitutionnalité effectué par le Conseil constitutionnel
  • Le contrôle de conventionnalité effectué par les juridictions de l’ordre judiciaire et administratif
  • Le contrôle de légalité effectué par les juridictions administratives sauf exceptions

Vous savez désormais tout (ou presque) sur la hiérarchie des normes et la pyramide de Kelsen !

PS : Maintenant, vous connaissez également l’arrêt de principe ayant le nom le plus difficile à écrire de l’histoire du droit : l’arrêt « Internationale Handelsgesellschaft » !  😉


👀 Notes / sources

[1] H. Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, 1962. ; Hans Kelsen fait partie du mouvement du "positivisme juridique".

[2] P. Puig, Hiérarchie des normes : du système au principe, RTD civ. 2001, p. 753.

[3] V. Lasserre, Kelsen et la théorie pure du droit, Rép. civ. 2015.

[4] Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, al. 5.

[5] Cons. const. 2 déc. 1976, n°76-70 DC, Prévention des accidents du travail II.

[6] Charte de l’environnement, art. 1.

[7] Charte de l’environnement, art. 2.

[8] Cons. const. 16 janv. 1982, n° 81-132 DC, DDHC, art. 4.

[9] CJUE, 15 juillet 1964 « Costa c/ ENEL ; Ch. Mixte, 25 mai 1975 ; Cconst., décision du 19 novembre 2004.

[10] P. Jestaz, La norme dans la doctrine privatiste du XXe siècle, RTD civ. 2020. 35.

[11] G. Drouot, Droit, algorithmes et anarchie, D. 2020. 35.

[12] P. Jestaz, art. préc. Note 11.

[13] C. Kleitz, La Cour de cassation se rebiffe ! , Gaz. Pal. 29 avr. 2010, p. 3.

[14] C. Kleitz, Le Canada Dry du droit, Gaz. Pal. 10 oct. 2013, n° 149.

[15] E. JEANSEN, L'articulation des sources du droit. Essai en droit du travail, RTD Civ. 2009 p.806.

[16] F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau, éd. Facultés universitaires Saint-Louis, 2002.

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